试论律师非诉讼业务在法治建设中的独特作用
导读:[摘要]新型律师非诉讼业务与传统普法不同，其法律技术特点能够确保政策法律的深度落实，律师的职业特点也保证律师通过非诉讼业务落实法律能够更容易被公民、法人和其他组织接受和执行。此外，律师的非诉讼业务还有预防…
[摘要]新型律师非诉讼业务与传统普法不同，其法律技术特点能够确保政策法律的深度落实，律师的职业特点也保证律师通过非诉讼业务落实法律能够更容易被公民、法人和其他组织接受和执行。此外，律师的非诉讼业务还有预防和减少社会矛盾的作用。但目前还存在一些限制非诉讼作用发挥的因素，如律师的执业纪律素养、执业理念、专业化建设等，应大力加强律师的思想建设、执业纪律教育和业务交流，在重大政策或法律出台前后应建立政府部门和律师的沟通，通过律师将法律传播到普通大众。
关键词：律师非诉讼法律传播法律实施法治建设
律师是中国法治建设的一支重要力量，律师传统的刑事辩护和民事诉讼业务为维护公民、法人、其他组织的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义做出了不可或缺的贡献。但这些广为普通民众熟悉的律师业务都是被动性的、救济性的服务，律师在法治建设中的作用也被局限在个案的代理中。而近年来项目法律服务、合规服务、风险控制等新型的律师非诉讼业务蓬勃发展，使律师在参与法治建设中发挥职能作用有了新的着力点。本文结合律师非诉讼业务的基本内容，从非诉讼业务的法务技术特点和律师职业特点入手分析其在法律的深度落实以及在预防和减少社会矛盾中的独特作用，并提出了目前影响非诉讼业务在法治建设中发挥作用的因素以及应对措施。
一、律师非诉讼法律业务的基本内容
非诉讼律师事务，是指律师接受公民、法人或者其他组织的委托，在其职权范围内为当事人处理不与法院、仲裁委员会发生关联的律师事务。传统的非诉讼业务主要包括：提供法律咨询，担任常年法律顾问，办理合同事务，参与谈判和调解，代书和见证事务，参与调查，出具法律意见等。随着国家法治建设的进展，律师非诉讼业务在业务的广度和深度上有了新的变化。
首先，律师越来越参与到企业的日常合规管理和风险控制中。企业在经营过程中，必须要遵守有关法律的强制性要求，公平竞争、税法合规、劳动法、产品质量、环保问题、安全问题、卫生与健康问题，而且随着中国社会主义法治建设的深入，这种强制性要求越来越细化，要求律师的专业化服务。
其次，律师广泛地参与公司设立、并购以及公司治理。除了与经营有关的强制性要求，企业还要保持其公司设立和存在的合法性，厘清公司股东、董事、经理之间的职权关系，建立有效的公司治理机制，这也需要律师的非诉讼服务。
再次，律师从传统的法律咨询和合同审查业务转变到深入地介入到项目管理和交易流程中，如房地产开发、投融资、知识产权管理、重大业务合同的谈判和起草。
二、 律师非诉讼法律业务在法治建设中的独特作用
（一）非诉讼业务在法律的深度落实起到独特的作用
1、律师非诉讼业务的法律技术特点能够确保法律和政策的深度落实
从法的指引作用来讲，法律的目的并不仅为了制裁违法行为，而是更侧重于通过规范性文件来引导人们的行为。而指引作用的发挥又必须以行为人的法律意识和法律知识为前提条件的。如果行为人不知道具体的法律规范，就谈不上法律的指引作用。因此，从法律的出台到人们按照法律来规范自己的行为，必须通过一些社会传播机制发生作用才能实现。
但是，当前绝大部分企业缺乏专门的合规部门或法务部门，对法律制定和变化的敏感性不强，也谈不上在经营管理中建立与法律变化相适应的衔接机制，这种情况导致法律始终在规范性文件层面上，高高在上，起不到法律的规范作用和引导作用。虽然政府的普法宣传是我国当前法律遵守的一个重要辅助手段，也在一定程度上促进了法律的普及，加强了公民、法人和其他组织的法律意识。但是普法宣传是面上的宣传，由于普法实施人员专业素质的限制、时间和资金投入的限制，一般不会结合某一特定企业的经营管理给出实质性的合规建议，在普法后一般不会对某一特定对象进行普法效果的评估,缺乏针对性和实效性。
而律师非诉讼业务正好弥补行为人自己学法和政府普法的缺陷，为企业提高法律意识和获取法律知识的提供了一个重要途径。非诉讼业务中的一个重要内容就是合规工作。即律师如何帮助单位避免出现违反国家法律、法规和政策，以及行业监管规则，其中一个重要的手段就是监控与企业相关的规范性文件的变化，并向企业提出该法律变化可能产生的法律和政策风险，根据企业的实际情况和新法的具体要求，制定出合规方案。以2013年5月1日生效的《江苏省劳动合同条例》为例，无锡市律师协会首先对全体劳动法律师进行新法的业务培训，然后各劳动法律师又针对各自的客户和潜在客户进行劳动法合规风险的提示，并举办了几十场人事经理的培训，对各企业的人事管理操作指南按照新法作了更新。因此，从法律传播学的角度上讲，通过律师非诉讼工作，可以将法律深度落实到企业的管理中去，法律也会从大众的抽象的规范转化为企业的具体经营规范，从而达到法律政策的本来目的。
2、律师的职业特点使得其在落实法律政策时容易被企业接受和执行
从行政法的角度上讲，政府和企业是管理和被管理的关系，在社会转型期，要求企业合规，往往会被企业误解为政府耍权或有利益驱动，从而对政府要求企业合规的要求存在抵触心理。而政府普法宣传又更多从企业的守法义务或者为社会做贡献的角度进行空洞说教，很多企业也是对普法不以为然。
而律师的角色与政府不同，律师与企业不是管理和被管理的关系，而是提供服务和接受服务的关系，一般来说新的法律和政策的出台与律师没有直接的利害关系，而政府有关部门，尤其是要求企业守法的行政机关，是有利害关系的，从企业的角度出发，是潜在的冲突方。政府很容易从本位主义的角度来解释和宣传法律，从而提供行政管理的效率和行政处罚的可靠性，这种做法有一定的合理性。但有时从企业的角度去解释法律，结果可能与政府的理解有一定的差异，这种差异经常被法院的司法实践所证实，有时不同的法院、或同一法院的不同的法官对同一类型的案件的判决结果出现不一致。因此，不管政府主观上是否愿意承认，企业或管理相对人在客观上一定程度存在着对政府宣传的法律的消极态度。因此从利益角度上讲，律师相对超脱，企业容易接受律师。
其次，律师是由当事人聘请的法律专家，当事人花钱聘请律师的目的就是要防范法律风险。现在律师为了规避企业的风险，维护企业的权益，将新的法律政策出台后对企业的影响告知企业，并提出了适合企业情况的合规方案，这也是企业购买的服务，企业应当会主要配合律师的工作。从法律传播学的角度上讲，法律信息的接受者对政府的普法是一种被动接受，而对律师的法务工作成果的交付则是一种主动接受。律师与企业的服务关系决定了律师不像政府机关那样处于强势地位，律师不能像政府机关那样依赖国家强制力来回答企业对某些法律问题的质疑，他必须进行法律分析，有时还需要出具很长的法律意见书。我们很难想象政府机关会像律师提供法律服务那样回答企业对法律的质疑。首先政府经常为了避免不必要的麻烦，不会就法律的理解问题向企业回函，即使是行政管理中必须要向企业回函的部分，如行政不作为等，也是寥寥数语作答。此外，律师出具给企业的回复是以自己的信誉和无限民事赔偿责任作为担保的。律师和政府在社会活动中都讲究信誉，但律师服务的竞争很充分，没有了信誉，当事人可能会选择其他律师，而对政府而言，不存在这种竞争，管理相对人也不存在选择政府的问题。律师与政府另一个主要区别，政府对此类法律宣传不承担任何民事和行政责任，而律师的法律意见书如果错误并造成当事人损失，按照有关规定，应当承担无限连带责任。
（二）律师非诉讼业务有利于预防和减少社会矛盾
律师职业的特点使其与社会矛盾紧密地联系在一起，有些地方对律师颇为防范，即使是要发挥律师在处理社会矛盾中的作用，一般也都是要求律师不要架词挑讼，或者在诉讼发生后，要求律师做好调解息诉工作。这些都是从被动消极的角度看待律师的作用，忽视了律师业务在预防和减少社会矛盾的积极面。
法律具有预测作用，人们可以根据法律预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为,从而决定自己行为的选择与取舍。但法条本身不会传播，也不会给出预测，它需要一定的社会机制才能发挥预测作用。而律师通常会通过其非诉讼业务来分析一部法律或其他规范性文件对其客户或潜在客户的影响，预测违规产生法律后果，并运用法律技术来规划如何进行合规工作。律师非诉讼业务的这个特征也为律师通过非诉讼业务预防和减少社会矛盾提供了条件。
随着经济社会的快速发展，社会上出现了一定数量的劳资纠纷、环境纠纷、安全事故、企业卫生与健康事故，以及医疗纠纷，律师担任普通公民的代理人在维护公民权益方面取得很大的成绩。但这只能解决个别人的权益问题，不能解决面上的问题。而律师的非诉讼业务的作用点是在单位，不是个人，通过律师对合规状况的尽职调查、法律风险揭示、合规培训和合规方案的实施、以及合规稽查，能够有效地从宏观面解决单位全体人员的权益问题，从根本上铲除了因利益失衡导致的社会矛盾。以劳动用工为例，大量的律师接受单位的委托，根据劳动法规，为单位建立合法的用工机制，如社保缴纳、订立书面劳动合同、规范劳动时间以及支付加班工资、工伤补偿、员工培训、企业民主化管理，以及规范辞退制度等，这些非诉讼业务确保了大部分企业的合法用工，极大的减少了劳资纠纷。一部分企业潜在的环保、安全、卫生和健康违规问题也可以通过律师的非诉讼业务来纠正。
三、 进一步发挥律师非诉讼业务在法治建设中的作用所
面临的问题和相应的应对措施
（一）面临的问题
非诉讼业务在法治建设中正在发挥着其独特的作用，但以下几点因素也制约着律师非诉讼业务作用的发挥。
首先，律师的执业纪律素养面临较大的考验。非诉讼业务与诉讼相比，律师与企业的管理和经营结合得更紧密，律师在在出具法律意见和执行合规工作时，是否会屈从于企业的一些不法要求，毕竟企业在一定程度上是律师的衣食父母。因此，如何保证律师执业的独立性以及遵守执业纪律，是一个需要解决的课题。
其次，传统律师执业的理念仍然限制着非诉讼业务的发展。律师习惯于诉讼和粗放的法律顾问咨询业务，蜻蜓点水，习惯于告诉委托人不能做什么，不习惯于指导委托人如何在现有法律的框架下，结合委托人的经营目的来调整交易方式和经营模式。
再次，非诉讼业务专业化程度和市场化程度不高。由于律师执业目前还是存在小而散的问题，万金油律师是主流，专业化的律师和律师事务所在律师业中还不占主导地位，律师行业从整体上还不能满足经济社会发展对专业化服务的需求。律师的非诉讼业务与市场之间也有一定的距离，一方面企业缺乏要求律师就某一特定事项提供专项法律服务的意识，另一方面，由于律师执业的粗放化，不能及时准确地把握法律对企业经营的影响，缺乏法务风险的敏感性。
（二）针对性措施
鉴于非诉讼业务在法治建设中发挥作用面临的问题，我们应当针对性地采取一些措施。
1、努力培养律师为法治建设作贡献的使命感。律师制度是中国司法体制的重要部分，律师不仅仅是只维护当事人的合法权益，还有维护社会公平正义、维护法律的正确实施的职能。因此，要充分发挥律师党组织的组织和引领作用，帮助律师从思想上、意识形态上树立通过非诉讼业务服务于我国法治建设的宗旨，培养律师的光荣感。
2、 加强律师的职业道德和执业纪律建设。由于非诉讼业
务是指导委托人的经营和社会行为，如果律师参与违规或违法事件的设计，其对社会的危害程度要远远大于传统诉讼案件，作用大，可能产生的危害也大。律师要保持执业的独立性，不能附和委托人非法的要求，不能以规避法律为目的进行法律服务项目的策划，律协协会要正对本地可能发生的执业风险及时发出预警信息，提前给律师敲响警钟。
3、加强律师之间或律师事务所之间的业务交流，尤其律
师业发达地区要支持欠发达地区，从而促进律师的专业化。同时要研究法律服务的细分市场，准确把握非诉讼法律服务需求。律师协会在非诉讼业务建设过程中应当起到组织和引领作用。
4、 政府部门应当将重大政策的出台前后应当及时向当
地律师协会和有关专业律师进行通报，加强法务公开工作。在政策出台前，律师会分析政策的可行性，以及从被管理者的角度提出一些问题，从而加强政策的实用性和可接受度。在政策发布后，及时向律师通报，并解释相关政策的背景以及一些细节问题，有利于律师将法律政策精确地传播到管理对象。
结语
律师在法治建设中扮演着与行政、司法机关不同的角色，需要行政、司法机关进行处理的案件，一般都是在法律风险出现后，具有滞后性，而律师的非诉讼业务具有很强的预防性。其次，行政、司法机关的处理文书一般只对案件争议焦点进行分析判断，对企业经营管理中的风险不会进行综合的分析，处理结论也比较简单，企业不可能从此类法律文书中知晓其如何进行合规的具体作法。而律师非诉讼业务对企业风险具有较好的综合分析并会给出详细的合规方案。
虽然律师非诉讼业务有这样的优点，但是，律师在某些地方和某些场合，被某些行政、司法机关的干部误解为“麻烦制造者”，这固然与律师传统诉讼业务中为个体公民或组织启动法律救济的程序有关，但也反映了社会对律师业务了解的不全面，以及律师对非诉讼业务的宣传力度不够。要发挥律师非诉讼业务在法治建设中的作用，需要得到党和政府的重视和支持，把律师作为法律、政策实施以及预防社会矛盾的一支重要力量。同时，律师也应当充分发挥主观能动性，履行《律师法》赋予的职责，为建设法治中国贡献自己的力量。
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