毒品犯罪辩护从法律规范说起

作者：曹春风律师

一直强调一个问题，只要是法律人的业务，关键是经验。原因是吃这碗饭的人是法律工匠，我们由法律知识变成法律思维，由法律思维外化成执业技能，由执业技能来操持法律，利用法律办理业务，这是养身立命最基本的。

人分三六九等不是从阶级上来分，而是从人的懒与勤、精与专的角度上区分的。人只有专注也能专业。

我的毒品犯罪辩护从日知社的五讲到草原狼的五讲，分门别类的把行业内辩护的要点分享给大家，大家也知道，即便是我把这些经验传授给了大家，如果大家不去认真运用、好好研读，可能有些事情还是不太清楚。

我们刑辩业务讲经验归讲经验，但还要落归到基点，这个基点就是法律规范。张明楷也好，陈兴良教授也好，尤其是陈兴良教授把刑法学分规范刑法学、判例刑法学、教义刑法学、本体刑法学，对刑法学做了深度研究，我顺着这样的思路对毒品犯罪也做了系列讲座。前面讲过毒品犯罪的死刑复核、毒品犯罪的从节点说起和从案例说起，今天讲从规范说起。

一、熟练掌握法律规范

一提到规范大家都知道是法律规范，再细化一点就是法律条文。如果你做过毒品犯罪的刑事辩护，你能想起几个法条，很多同学应该想不起来，甚至刑法的几个基本条文都想不起来，这是很可怕的。因为法律规范是律师吃饭的工具。

死磕派死磕的就是程序法的条文，有法律规定的，公检法就要遵守。

毒品犯罪有哪些法律规范，这些法律规范有哪些着眼点或立脚点和你的案件事实能结合到一块。中国是大陆法系，推理方式是演绎推理---大前提、小前提、结论。其中大前提就是法律规范。现在很多律师都接了毒品犯罪案件，在你拿到卷宗后，你知道到底有哪些法律规范供你适用，无论是实体的还是程序的?我今天把国内涉及毒品类犯罪的法律条文做一个梳理，我可以从刑法347条背到357条，我即知道其量刑，又知道其罪状。通常说这11个法条12个罪名，其实还有一个刑法第191条的洗钱罪，涉及毒品犯罪这一块。因为349条包括了包庇罪或窝藏罪，这和洗钱罪是法规竞合的状态。

我后期可能会把这些条文集中到一块，编纂一本叫毒品犯罪法律法规汇编，现在我手里已经编辑了163页，我再把我个人实务中总结的《办理毒品案件规范》227条，形成170页左右，供专门研究毒品犯罪辩护的同行使用。

题外话：在8月8号，我见到了北京某媒体，该媒体说，毒品犯罪较同期增长35%，抓获涉案毒品的数量，较去年同期增长49%，可见，防范这么严密的首都毒品犯案率都这么高，更不用说其他城市，特别是毒品的法源地和中转地。

我这五讲围绕毒品犯罪案件的辩护来讲，这都是毒品犯罪辩护的基本思路或基本点，教给大家一些方法，给大家自己实务操作中基本的方向，不会产生拿到案子茫然无措的状态。按照我说的辩护节点去辩，即便不像我这么转，但我相信法官也会对你另眼相看的。

毒品犯罪上50克非常容易，而一上50克，就要面临重刑，当事人的亲属会问怎么办，遇到你的时候，你能把条文梳理的很规范，起码要把条文的主旨说出去，我相信在同一个价位上，你的接案筹码要比别人高。这也是接待当事人的技巧。功夫还要自己修炼，围绕法律规范修炼。这是我讲的第一点，也是我讲的主旨。

二、规范到底如何学?从哪入手?

毒品犯罪和普通刑事犯罪是不同的，普通刑事犯罪律师讲对抗，如何打断控方的证据链，或消弱指控方的证据优势;毒品犯罪辩护没有这么多的机会供你这么做，而是一定要顺着侦查思维确定辩护思维，侦查思维是什么样，辩护思维就是什么样。

如何学?大家知道普通刑事犯罪，哪个条文就是哪个条文，哪个司法解释就是哪个司法解释，哪个立法解释就是哪个立法解释，基本不允许律师做突破性的解释或扩大解释。

三、隐性法律规范

按照我的思路，我不按照法理上进行解释、也不按照证据法上说，也不按照刑事诉讼法上学，叫狼说，我所说的法律规范，有两类：一类是隐性法律规范，一类是显性法律规范。所谓的隐性的法律规范是没有写在刑法的条文里，没有写在司法解释的条文里，而能作为法官或检察官作为裁判的主旨，这样的法律规范包括两个层次：隐性的程序性的法律规范和隐性的实体的法律规范。而这两类规范能作为法院裁判要旨的法律规范，主要隐藏在指导性案例或典型的参考性案例里。可是我在我收集的法院判例看到，法官基本没有引用这样的法律规范。2010年最高人民法院出台《指导性案例的规定》，其中告诉大家，只要是按照程序被最高人民法院审判委员会通过的案例可以作为裁判同类案件的裁判要旨或审判依据。接着最高人民检察院也出了这样的规定，同年，公安部也出了这样的规定。

我国不是判例法国家，最高法院判例从性质上来讲应该属于司法解释或其他刑事法律规范性文件。可是我们的一二审判决书中为什么没有，原因是一二审法官从来没有拿我刚才说的三个规定作为他的裁判依据或纳入他的裁判视野内，而我们律师更可悲，无论是我从云南搜集到的37个案例，还是贵州省搜集到的11个案例，包括四川搜集的9个案例，然后把裁判要旨和认定的事实和证据做了一个比对。而我们律师的辩护词中根本没有提到过指导性案例，更没有引用过指导性案例，破解控制下交付的最有用的指导性案例是《刑事审判参考》第67集内规定的王家友、刘泽敏的贩卖毒品的案例，即352号案例。我们律师都没有把这个案例放到辩护词中，这是我为毒品犯罪律师汗颜的地方。

这个案例主要说明通过特请贴靠(既没有犯意引诱，又没有数量引诱，只是通过特请使在警察的控制下进行交易，表面上看不能被大连会议纪要认定的方式)被抓获，要比没有这个情节的判处的刑罚要轻。

这被很多法学家以及禁毒专家也认为是控制下交付。我好几个案子引用这个案例。

还有，共同犯罪的一个被告人没有被抓获，虽然大连会议纪要明确说，共同犯罪人没有被抓获，难以确定主从犯的，不能判死刑立即执行，但是司法实践中，很多被判死，只有到了死刑复核阶段，我引用这个规定，法院也认定成立，那么人死不了了。我做一个毒品死刑复核案件就成功的原因就在于原一二审律师没有注意到指导性案例的重要性，法官也没有注意到这个重要性，导致一二审判死刑。我认为指导性案例是隐性的法律规范。

第二类隐性法律规范是典型性的参考案例。

其位置次于指导性案例。很多人认为中国是大陆法系，不会把判例作为裁判依据的，可是大家如何注意到大连会议纪要第四条第三款的说法：判死刑的，参考……并参考最高人民法院典型性参考案例，实际上就是最高法院公布的指导案例或典型性的参考案例，即便没有指导性案例没有列为司法解释的法律地位，但参考性案例同样可以作为律师做毒品辩护的很重要的依据。

第三类隐性法律规范：品格证据。

这个是我总结出来的。这个在大连会议纪要中有用一点提示，5个死刑立即执行情况，9个不死的情形，其中国第8个，也就是家庭共通过犯罪中，要区分地位。

秩序和伦理直接的平衡的话，一般会秩序让与利益。如一家夫妻俩和孩子都被抓，夫妻俩都是死刑，一定要保留一个不死，保留自然伦理。不能三口全杀掉。选民在选区内对刑法投选票，把选民利益让位于公共秩序的时候，涉及到最基本的利益权衡的时候，秩序要让与利益。

再引申，在这个家中，父母都是独生子女，孩子又是独生子女，如果涉案人每人涉嫌贩毒200公斤，依据法律规定都该判死。最高人民法院刑五庭是毒品死刑案件的指导庭，掌握的原则是毒品一公斤以上，含量在60%以上，一般判处死刑。否则很少判处死刑的。

本案200公斤，该死200个来回了，但考虑到秩序让位于利益的时候，就不会判死。

四、显性法律规范

显性的法律规范，体现在刑法条文，最高法院的会议纪要、意见、规定、司法解释，最高检察院或公安部的司法解释、规范性文件等。

如果把这些显性的法律规范找到了，有利于辩护的成功。但这些适用于普通类的刑事犯罪。但毒品犯罪案件中仅仅拿出以上显性法律规范中的这些情节来还是不够的，还要找比这些更有效的法律规范，大家知道，毒品犯罪属于法定犯，而不是自然犯。法定犯辩护的最有效方式去找最低层级的规范性文件，对辩护会起到很好的效果。

我国的规范性文件包括：宪法、法律、行政法规、各部委规章，地方性法规，其他规范性文件……

我曾经办理一个毒品案件，我找到了呼伦贝尔市提请内蒙古自治区人民政府批准的文件，通过这个文件，我辩护成功。这个文件涉及哪几类人毒品犯罪数量大的，不判处死刑立即执行。因为这个文件，有三个小民族的人犯罪，涉及杀人、抢劫、毒品，即便是情节比较严重，也不判处死刑，我把这个问题引申到我的案例，三小民族是民族政策的问题，本来人就比较少，如果再死刑，可能会涉及种族灭绝。

如果按这种思路考虑，如果涉及四川彝族人毒品犯罪，则要提提民族政策，政策不是法律的最低层级，但起到作用了。

显性的法律规范，大家知道多少?回忆回忆大家可能想不起来多少。

我给大家梳理了，如下：

1、刑法的具体条文;

2、立案追诉标准类的(推荐2012年公安部和最高人民检察院出台的《刑法立案追诉标准三》一共17条，分门别类对走私、贩卖、运输、制造毒品等标准作了明确规定);

3、2008年的大连会议纪要(一定要吃透，并找出其与立案追诉标准三的不同：立案追诉标准三是寄递，大连会议纪要是邮寄，这是情节性的变化)

什么类的毒品归属于被刑法追诉的毒品(256种毒品，按照2007年国家药监局出台的规定，麻醉类的药品和精神类的药品一共是256种)

4、情节类的法律规范

有关自首的：

(1)从2000年最高人民法院的自首和立功意见

(2)2000年南宁会议纪要毒品类犯罪的解释

(3)2007年自首和立功解释

(4)2012年职务犯罪自首和立功的解释

5、1988年，最高人民法院研究室对XX问题的答复

律师要会法律检索。

6、法官内部的纪要

7、各地市的法院会议纪要，每个中级人民法院在落实高院会议纪要的基础上都会有所变通，形成自己的会议纪要，这些也是非常有用的

显性的程序性规范：

显性的程序性规范是律师在程序辩护中的有效工具。

控制下交付是程序性规范。

有人问我，刑诉法第152条控制下交付，涉及技术侦查的措施要在庭下核实。这个破解我前已经讲过：采用技术侦查措施的一定要经过上一级侦查机关负责人的批准(律师不能只知道控制下交付，而不知道其前提)，另外，六部委规定第20条规定，程序性的报批手续律师是有权复制复印的。该规定是立法解释，公安机关办理刑事案件程序规定层级低。如果我用，侦查机关不给我，我可以起用刑事诉讼法第47条，你限制或剥夺我的辩护权，我可以申诉或控告。

诱惑性侦查是程序性规范。

数量引诱不判处死刑立即执行，犯意引诱在量刑上更加宽泛。可是2003年1月1日后，诱惑侦查如果是犯意引诱，完全可以做无罪辩护，理由是刑事诉讼法第121条的规定。严格禁止让人产生犯罪意图。

还有公安机关动不动拿出工作说明(情况说明)来搪塞、对付律师，律师对这个如何质疑使其不能作为定案依据的呢?看最高人民法院司法解释101条，破解情况说明。

8、非刑法或刑事诉讼法的法律规范