泓法战队|如何区分“互殴”与正当防卫？

原创 洪树涌、周俊杰 广东泓法刑辩战队

刑法第二十条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条指出，防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

现结合以下案例，对正当防卫与互殴进行区分认定。

【基本案情】

2019年9月24日22时许，刘某与朋友一起前往红桥区x号路x道交口的流动餐桌吃夜宵，偶遇上诉人尚某，刘某遂邀尚某一同饮酒。其间，刘某因不满尚某说话夸张，对其出言教训，二人因此发生轻微口角。后刘某将尚某叫出，意欲再次对其教训。此时已至9月25日1时35分许。刘某与尚某来到附近一变电箱旁边，刘某首先掌掴尚某面部一下，后又踢踹尚某一脚，尚某回踹刘某一脚。当刘某再次用右脚踢踹尚某时，尚某顺势将刘某右脚抱住，并往左侧移动数步，身体前倾，刘某随即摔倒在地，尚某同时扑倒在地。刘某报警，民警赶至现场将尚某抓获。

经天津市法医学鉴定中心鉴定，被鉴定人刘某外伤致：（1）左锁骨中段骨折，评定为轻伤二级；（2）左冈上肌腱全层撕裂，评定为轻伤二级；（3）左锁骨处皮肤瘢痕10.4厘米，评定为轻伤二级；（4）右环指远节指骨基底骨折，评定为轻微伤。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，被鉴定人刘某左锁骨骨折在倒地过程中可以形成。刘某左侧锁骨粉碎性骨折，新鲜性。

一审判决尚某构成故意伤害罪。一审宣判后，尚某以其行为属于典型的正当防卫，不应当按故意伤害罪定罪处罚提出上诉。二审法院改判尚某无罪。

本案的争议焦点在于尚某的行为是否构成正当防卫，还是应判定为“互殴”。

首先，正当防卫的成立以存在现实的不法侵害为前提。此处所谓“不法侵害”，不仅包括具有严重社会危害性的犯罪行为，也包含违法行为。在本案中，刘某无端挑衅，先对尚某实施具有侮辱性的掌掴行为，在尚某未予反击的情况下，仍持续实施踢踹行为，虽打击强度未达“暴力侵害”的严重程度，但其行为已具备违法性，具有明确的攻击性，属于《刑法》第二十条所指“正在进行的不法侵害”，故尚某依法享有防卫权利。

其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。本案中，尚某的行为符合防卫行为的特征：其一，刘某系冲突的挑起者与主动攻击方，其耳光攻击及后续踢踹行为具有明确的侵害故意，行为过激；其二，尚某的回踹行为系针对刘某正在进行的不法侵害的即时反应，未超出必要限度；其三，尚某抱住刘某踢踹之腿的行为，系保护自身安全的本能反应。故不应将尚某的行为认定为“互殴”。

最后针对防卫人的行为是否超过必要限度，应结合不法侵害的手段、危害程度、进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，以及防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知予以认定。刘某在冲突中始终处于主动地位，其在实施耳光攻击且尚某未还手的情况下，仍持续实施踢踹行为，表明其具有进一步侵害尚某人身安全的现实危险性，尚某仅实施抱腿、短距离移动的行为，未使用超出制止侵害所需的暴力手段，防卫动作未明显过激，且经鉴定，刘某的伤情为三处轻伤二级、一处轻微伤，未造成严重的后果，故其行为未超过必要限度。

综上，尚某在遭受刘某正在进行的不法侵害时，为制止侵害实施了必要的防卫行为，且未超过必要限度、未造成重大损害，其行为符合正当防卫的法定要件，不构成互殴。

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会联席主任、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

周俊杰 实习人员、广信君达泓法刑辩战队成员

泓法刑辩律师战队——一个有战斗力的团队