泓法战队｜故意伤害罪辩护思路之重新鉴定对被害人的权利救济（六）

原创 洪树涌、方伟哲 广东泓法刑辩战队

本期故意伤害罪系列文章继续对故意伤害罪中关于重新鉴定进行交流，上期文章以当事人视角交流了通过重新鉴定结果从轻，进而争取当事人罪轻方向的辩护的思路。本期文章则以被害人的视角，以通过重新鉴定来进一步保障自己的合法权益。

同样以重新鉴定着手维护自身合法权益方面，除了鉴定意见程序性问题导致鉴定错误以外，还有其中一个主要原因就是鉴定样本或采样的变化导致鉴定错误，这种是在鉴定错误中常见的一种。在之前的文章中有举例说明，比如，肋骨发生撞击后造成的骨裂或骨折，在当时并没有错位，而且骨痂也尚未形成，以当时做的CT影像可能无法清晰对伤情作出精准成像，从而最终导致以当时病历材料作出的鉴定结果错误。

再比如，有些是以伤害部位的情况，以及伤害部位是否发生感染导致严重后果这两项同时作为鉴定的标准，这种也需要后续伤势情况稳定后的鉴定。如果鉴定结果以当时医院提供的就医记录或手术过程记录、遗嘱等作为鉴定材料或样本，同样也会存在鉴定错误的风险。

这些都可能会被被害人的合法权益造成侵害，而重新鉴定就能很好的保障被害人的合法权益。

下面我们通过一个案例【(2018)粤0605刑再2号】来简要分析。

原审认定事实：

2017年6月5日14时许，邱**与其妹夫皮某、其妹邱某2因邱**偷走邱某2金饰一事在广州发生争执。18时许，邱**、皮某在佛山市南海区里水镇草场蟹坑村正佳商行再次发生争执。后皮某打了邱某2一巴掌，邱**见到后随即从商行货架拿起一把摆卖的新菜刀要砍皮某，被邱母曾某1夺下菜刀。邱**又拿起另外一把新菜刀砍向皮某，砍伤皮某的头部、腿部、手部多处。

鉴定结果：

被害人皮某系受锐性暴力作用致全身多处软组织损伤及双侧顶骨骨折、左侧颧骨骨折、右髌骨骨折，右胫骨骨折（累及胫骨平台关节面），属轻伤一级。

量刑情节：

邱**持械伤人，酌情从重处罚、自首、系因家庭纠纷引起、已垫付了被害人皮某的相关医疗费用，皮某亦对邱**的行为表示谅解。

判决：邱**犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

再审原因：

原审判决生效后，被害人皮某自行到广东经纬司法鉴定所鉴定伤情，粤纬司鉴所[2017]司鉴（活）字第1258号意见书鉴定意见为，皮某的损伤属重伤二级。随后，皮某向佛山市南海区人民检察院申诉。

对于被害人自行鉴定的效力：

佛山市南海区人民检察院受理申诉后，委托广东通济司法鉴定中心文证审查，经审查认为，广东经纬司法鉴定所粤纬司鉴所[2017]司鉴（活）字第1258号意见书的鉴定意见正确。

2017年11月27日，南海区人民检察院建议佛山市公安局南海分局对皮某伤情重新鉴定。2017年12月15日，佛山市公安局司法鉴定中心出具佛公（司）鉴定（法活）字[2017]12001号鉴定意见为，皮某的损伤程度属重伤二级。

启动再审后对原审事实的认定：原审被告人邱**对抗诉机关的抗诉意见没有异议。

辩护人对重新鉴定结果的辩护：

（一）被害人皮某提出重新鉴定的理由不成立。原审中，被害人皮某对原鉴定其伤情属轻伤一级并没有异议，且一直表示谅解。原审判决生效后，皮某也没有在法定期限内提出申诉。

皮某到广东经纬司法鉴定所进行伤情鉴定，提出重新鉴定的理由仅仅是因为“有异议”，理由不成立。

（二）抗诉机关抗诉理由不成立。抗诉提起的唯一证据，即佛山市公安司法鉴定中心作出的佛公（司）鉴（法活）字[2017]12001号《法医学人体损伤鉴定书》，程序违法，实体错误，不能采信，从而抗诉理由不成立。具体理由如下：1.委托人将南公（司）鉴(法活)字[2017]06191《法医学人体损伤程度鉴定书》、佛商检技审字[2017]7号、粤纬司鉴所[2017]司鉴（活）字第1258号鉴定书作为检材提交给鉴定机构，因该三份材料是其他鉴定机构对本案同一事实独立作出的鉴定意见，并不属于本次司法鉴定的合法检材。

本案属于重新鉴定，委托人将其作为检材提供给司法鉴定机构，明显起到了要求或者暗示司法鉴定机构和鉴定人按照其意图或者特定目的提供鉴定意见的作用，违反了司法部令第132号《司法鉴定程序规则》(2016年5月1日实施)第十八条第三款：“委托人不得要求或者暗示司法鉴定人按照其意图或者特定目的提供鉴定意见”的规定。因此，该鉴定书违反了法定程序。

2.上述鉴定书依据的标准有误，实际并无该条款。鉴定机构依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.1d)的有关规定，作出皮某的损伤程度属重伤二级的结论，但《人体损伤程度鉴定标准》并没有第5.9.1d)条款。指定辩护人在庭前己向法院提交鉴定人出庭的申请，但鉴定人并未出庭。在鉴定人未能作出合理解释或者依照法定程序作出补正之前，鉴定结论没有依据。

3.重新鉴定的鉴定结论为“重伤二级”，理由和依据不足，不符合标准。（1）对皮某的检验关键部分与事实不符。鉴定书中“检验所见”的“3肢体活动度：右腕下垂，不能外展、背伸；右手拇指及各手指下垂，不能外展及伸掌指关节”，该检验情况与事实不相符。指定辩护人提供的视频及皮某本人当庭所作的动作展示，其右腕并无下垂，右臂、右腕、手掌可以抓住并提起法庭里的一把座椅，右手拇指及各手指并未下垂，可以展开，手指关节可以伸展。（2）鉴定书的分析说明，理由牵强，依据不足，不符合标准。

《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.2d)：“挠神经肘部以上损伤，遗留肌瘫(肌力3级以下)。”但鉴定书的分析说明部分，并没有说明测试肌力的方法(比如是主观测试还是仪器测试)，鉴定人根据什么判断，如何判断(是主观判断还是根据数据判断)，鉴定书中所述的“现仍遗留右腕下垂，不能外展、背申；右手拇指及各手指下垂，不能外展及申掌指关节”不实，也没有相关数据表明属于“（肌瘫)肌力为3级以下。”皮某提供的佛山市中医院肌电图检查报告(肌电图号2017-4209，检查日期20170906)，与鉴定书中的病例材料所述一致，但该检查报告并未显示任何部位存在“肌力3级以下”的数据或描述。

因此，鉴定书断定皮某的右腕、右拇指及各手指属于“肌瘫”，得出“重伤二级”的结论，依据不足。故佛山市公安局司法鉴定中心作出的佛公(司)鉴(法活)字[2017]12001号《法医学人体损伤程度鉴定书》不能采信。

（三）本案中，皮某有重大过错，应当减轻对邱**的责罚。

再审法院对辩护人关于鉴定方面的评议：

本院审查认为，佛山市公安司法鉴定中心以及参与该鉴定的鉴定人均具有法医类检验鉴定资格，佛山市公安司法鉴定中心出具《关于皮某操作程度鉴定意见的复函》，对鉴定书中的笔误也作了补正，对鉴定方法、过程作了解释说明，因此，佛公（司）鉴（法活）字[2017]12001号《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定程序合法，鉴定结果真实，本院依法予以采信。

原审时广东省佛山市南海区公安局司法鉴定中心作出的南公（司）鉴（法活）字[2017]06191号《法医学人体损伤程序鉴定书》鉴定意见为皮某的损伤属轻伤一级，由于皮某于2017年6月5日受伤，同年6月12日进行检验，同年6月15日即作出上述鉴定书，从皮某受伤到作出鉴定结论时间相隔仅十天，此时皮某的伤情尚未治疗终结，皮某治疗终结后经重新鉴定，伤情比原鉴定意见加重也属正常。因此，本院对指定辩护人的上述辩护意见不予采纳。

再审结果：

一、维持本院（2017）粤0605刑初2567号刑事判决对原审被告人邱**定罪部分；

二、撤销本院（2017）粤0605刑初2567号刑事判决对原审被告人邱**量刑部分；

三、原审被告人邱**犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。

该案例以被害人伤势情况稳定后自己重新鉴定，以重伤二级改变了原来案件认定的轻伤一级这个鉴定结论，从而保障了自身的合法权益。

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会联席主任、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

方伟哲 广信君达执业律师、刑事诉讼专业部副秘书长、广东泓法刑辩战队成员

广信君达泓法刑辩律师战队——