泓法战队：走私贩卖被列管的麻精药品不一定构成走私贩卖毒品罪

洪树涌、杨航 广东泓法刑辩战队

#战队文章

前言：

2023年9月6日，国家药品监督管理局、公安部、国家卫生健康委员会根据《麻醉药品和精神药品管理条例》有关规定决定调整麻醉药品和精神药品目录。三部委联合发布公告，从2023年10月1日起，依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）开始列入第二类精神药品目录。同日被列管的还有地达西尼。另外泰吉利定被列入麻醉药品目录，莫达非尼则由第一类精神药品调整为第二类精神药品。

鉴于此，部分媒体开始宣传，指从2023年10月1日开始，滥用上述的依托咪酯等麻醉药品、精神药品就等同于吸毒！而走私、贩卖上述麻醉药品、精神药品及目录中的其他管制的麻醉药品、精神药品，则等同于走私、贩卖毒品！

《麻醉药品和精神药品目录》是由国务院下属的三个部委联合制定的，位阶上属于部门规章。截至目前为止，我国已列管459种麻醉药品和精神药品（包括123种麻醉药品、162种精神药品、174种非药用类麻醉药品和精神药品），整类列管芬太尼类物质、合成大麻素类物质。

但部门规章并不属于法律或者行政法规，其列明管制的麻醉药品和精神药品，不应被视为毒品。

一、我国法律中关于毒品及麻醉药品、精神药品的规定

我国《刑法》第三百五十七条第一款规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。同时，我国《禁毒法》对毒品的规定也与《刑法》第三百五十七条第一款一致。

这说明，只有属于“国家规定管制”且同时“能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，才属于《刑法》、《禁毒法》规定的毒品。

《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

也就是说国家规定指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《刑法》、《禁毒法》中并没有写明具体属于毒品范畴的麻醉药品、精神药品，而是将这个权力交给了全国人大、全国人大常委会及国务院。

2019年及更早的《药品管理法》均明确规定：由国务院对麻醉药品、精神药品进行特殊管理。

依据《药品管理法》，国务院颁布了《麻醉药品和精神药品管理条例》。不管是2005年版、2013年版还是2016年版，均规定：本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。

可以看出，国务院在被《药品管理法》授权制定麻醉药品、精神药品管理办法后，又把具体的麻醉药品目录、精神药品目录的制定、调整、公布的权力授权给了国务院下属的三个主管部门。

早在1996年卫生部就单方面发布了《麻醉药品、精神药品品种目录》，之后的2007年、2013年、2017年、2018年、2019年、2021年包括本次的2023年，则均是由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。

二、被列入《麻醉药品、精神药品品种目录》的药品，不应被视为毒品。

笔者认为不可以将《麻醉药品和精神药品品种目录》中列管的药品、物质视同毒品，理由如下：

第一，依据《立法法》的规定：被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。

从前文梳理的脉络可以看出，《药品管理法》将制定国家规定管制的麻醉药品、精神药品管理方法的权力授权给了国务院，而国务院则再度将制定管制目录的权力下放给了下属部委。这个做法，明显违反了《立法法》第十五条“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”的规定，且与《刑法》中关于国家规定的规定相违背，因为国务院下属部委制定的《麻醉药品、精神药品目录》只能属于部门规章，不能归属于国家规定。

因此，从严格意义上来说，由国务院下属部位制定的《麻醉药品、精神药品目录》中被列管的麻精药品并不等同于刑法意义上的毒品。

第二，并不是涉及麻醉药品、精神药品的犯罪就是毒品犯罪。

我国《禁毒法》及《麻醉药品和精神药品管理条例》均明文规定，只有在麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，才依法追究刑事责任。

因为麻醉药品、精神药品究其本质，均属于天然就具有医疗和科学价值的药品，与甲基苯丙胺（冰毒）“天然”就属于毒品不同，只有在被作为毒品非法使用的情况下，麻醉药品、精神药品才属于刑法规定中的毒品，才会构成毒品犯罪。而如果麻醉药品和精神药品脱离有序管理但却并非流向毒品市场或供吸毒人员购买、吸食时，虽也构成犯罪，却并不构成毒品犯罪。

如在被称为现实版“我不是药神”的“铁马冰河”案中，被告人违反我国相关药品管理规定，从国外购入包含我国管制的二类精神药品“氯巴占”在内的三种药品在国内销售，最终二审裁定被告人构成非法经营罪，且二审法认定该案社会危害性较小，属于情节轻微，依法不需要判处刑罚。

究其原因，就是虽然“铁马冰河”案中被告人所采购、贩卖的属于国家管制的精神药品，且被告人在国内非法经营药品，但药品的流向并非毒品市场或者吸毒人员，并未存在被吸毒人员购买、吸食的情况，而是流向了确实需要治疗的患者，所以并不构成走私、贩卖毒品罪。

因此，只有在有确实、充分的证据证明管制的麻醉药品、精神药品流向了毒品市场或被吸毒人员采购、吸食的前提下，才会涉嫌毒品犯罪。

小结：

行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或吸毒人员走私、贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品，才会涉嫌走私、贩卖毒品罪。一般来说，认定走私、贩卖国家管制的麻醉、精神药品的行为构成走私、贩卖毒品罪，应当符合三个条件：一、行为人明知走私、贩卖的是国家管制的麻醉药品、精神药品；二、不是出于治疗用药品的目的走私、贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品，而是将其作为毒品的替代品；三、走私、贩卖的国家管制的麻醉药品、精神药品流向了毒品市场或者供吸毒人员购买、吸食，且获取的利润远超正常经营药品所能获得的利润。

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广东泓法刑辩战队负责人

杨航 广信君达实习律师、广东泓法刑辩战队成员

本文仅供交流学习，引用文章版权归原作者，

若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知删除

广信君达泓法刑辩律师战队——