原创 洪树涌、陈群武 广东泓法刑辩战队
“冻品”走私案办案小结
简要案情：
2018年5月至2019年初，被告人刘某通过网络平台向境外供货商订购肉类冻品，冻品运抵香港后委托同案人林某1、林某2等通关团伙走私冻品入境。通关团伙在香港提货、换柜、拼柜后将冻品运输至越南，再从越南绕关偷运入境，最终在刘某指定的地点完成交货。被告人刘某明知通关团伙通过越南绕关走私冻品入境，仍以支付运费的方式委托通关团伙走私冻品，并采取对保的方式以降低货物被查扣的损失。经核算，刘某走私国家禁止进口的冻品3100吨。
办理经过
笔者在嫌疑人被逮捕后介入。审查起诉阶段经申请如期启动认罪认罚从宽处理程序，公诉机关认定刘某作为货主，未参与走私通关环节，系从犯，并提出四年六个月至五年有期徒刑并处罚金的量刑建议。
一审判决情况
一审法院经审理认为，被告人刘某是涉案走私冻品的货主，负责在网上订购涉案冻品到香港，再由同案人林某1等通关团伙通过绕关的走私方式运输入境，被告人虽然没有具体实施实际的走私过关的核心环节，但系走私冻品的所有人，是冻品走私的最大利益获得者，且被告人对同案人采取绕关的方式进行走私是明知的，故被告人在共同犯罪中地位不属次要、辅助，应以主犯认定。一审法院认为公诉机关认定被告人为从犯的依据不足，量刑建议偏轻，法院不予采纳。基于上述事实、情节，一审法院判处被告人刘某有期徒刑六年，并处罚金100万元。目前，本案已上诉至高级人民法院。
本案争议焦点
1、刘某作为走私冻品的货主，是否为主犯？
2、对刘某的判罚与通关团伙主要负责人林某1的判罚并未拉开明显梯度，是否做到同案同判？
笔者评析
一、将作为货主的刘某认定为从犯，有事实和相关司法文件为依据。
1、走私犯罪中，货主一般可以分为两类。一类是积极参与型货主，此类货主会积极提起犯意、组织策划走私活动、主动寻觅通关团伙、参与制作虚假单证、拆柜拼柜、跨境运输等走私实行行为。对于这类货主，司法实践中一般会被认定为主犯从严打击。另一类是消极从属型货主，该类货主一般出于节省生意成本而被低廉的“包税”费用所吸引而参与到走私中来。他们在支付包税费后，不参与走私实行行为，坐等收货。他们对于走私行为的实施、完成的责任均从属于通关团伙。对于这类货主，司法实践中一般会从组织策划、获利程度、对法益的侵害程度等方面来评价，将其认定为从犯。本案中刘某作为货主，并非走私犯意的提起者、也非最大的获利者和组织策划者，其仅仅在境外订购冻品，至于通关团伙是如何将走私冻品偷运入境一概不知，其也并未参与跨越国境闯关运输等走私核心行为，将刘某认定为从犯无疑更符合客观事实。
2、刘某作为货主，将其认定为从犯有最高人民法院发布的《指导案例》和相关《会议纪要》为依据。
最高人民法院主办的《刑事审判参考》第873号指导案例对类似于刘某这种货主在走私共同犯罪中的地位认定作了原则性阐述：
第一，对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报低报的手段走私货物的，一律认定为主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，既是组织犯又是实行犯，应当认定为主犯。
第二，对那些为贪便宜、节省生意成本、在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以减轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出较为低廉的包税费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者。
第三，对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要没有参制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可认定为从犯，并结合其认罪态度和退赃情节，依法减轻处罚。此类被告单位对走私行为没有话语权，地位、作用相对次要，可以认定为从犯。
《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、海关总署广东分署加强查办走私犯罪案件工作第十三次联席会议纪要》第六点明确：实践中不同办案单位就“包税型”案件中货主的主从犯认定持不同意见，并导致判罚各异。因此，应规范、统一执法标准。
对于为贪图便宜、节省经营成本，受专门或主要从事揽货走私的犯罪分子利诱，在支付“包税”费后就放任他人走私进口的货主，一般应当认定为从犯；具有下列情形之一的，应当认定为主犯：
（一）参与策划货物、物品通关，逃避税收监管的；
（二）参与制作虚假报关单据的；
（三）参与拆柜拼柜藏匿的；
（四）参与隐匿证据、逃避打击，情节严重的；
（五）其他情节严重的行为。
虽然上述《指导案例》和《会议纪要》更多地站在普通货物通关走私的角度去阐述的，但是其主要精神也是很明确的，即不参与组织策划、不参与走私实行行为直接冲击海关监管秩序，按照在共同犯罪中的地位和作用是可以认定为从犯的。结合本案事实，刘某并未主动提起犯意、未参与走私活动的组织策划、未参与走私的实行行为直接冲击海关监管秩序、并非本案最大获利者、其对本案走私活动主观上是一种放任不管的心态，将其认定为从犯，符合客观事实和法律规定。
二、对刘某判处六年有期徒刑并未体现同案同判的原则。
本案涉案人员12人，包括前述通关负责人林某1、林某2，本案的刘某、刘某1，其他通关人员王某、张某，其他货主范某等总计12人。由于海关缉私部门管辖权问题，本案刘某、刘某1由A市缉私局办理，在A市中级人民法院审理；本案另外林某1、林某2等10名被告人在省内B市缉私局办理，并在该B市中级人民法院审理。从一审判决情况来看，A市中院判罚明显重于B市中院。B市中院对走私9000余吨冻品的通关团伙主要负责人林某1仅判处七年六个月有期徒刑，对同为货主角色的范某认定为从犯并适用缓刑。
目前上述两案中的七名被告人已提出上诉，相信省高院会对其中部分上诉人的量刑进行纠正。
