战队文章：初论注册商标商品犯罪出罪辩点（下）

原创 洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队

初论注册商标商品犯罪出罪辩点（下）

----销售假冒注册商标商品罪出罪辩点

2月、3月，本号文章初步论述注册商标商品犯罪出罪辩点（上）（中）----假冒注册商标罪出罪辩点（初论注册商标商品犯罪出罪辩点（上）【战队文章】注册商标商品犯罪出罪辩点（中））。文章分别从商标是否成功注册、是否成功续期、侵权商标与保护商标是否属同一范围，以及相同商标、近似商标等方面论述假冒注册商标罪出罪辩点。前期重点论述的是假冒注册商标商品罪，本期重点论述另一常见罪名：销售假冒注册商标商品罪出罪辩点。

关键词：销售、明知、数额或金额

01

一、 金额---是销售假冒注册商标商品罪的重要辩点。

涉案金额，是经济犯罪中一个十分重要的出罪辩点。而销售假冒注册商标商品罪，涉案销售金额、货值金额、更是成为是否构成立案标准的重要辩点。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（下称《立案追诉标准二》）（二）第七十条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)销售金额在五万元以上的;

(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的;

(三)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

销售假冒注册商标商品罪涉及金额问题，需要正确理解以下几个问题：

1、何为销售金额？2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《2004年侵犯知识产权若干解释》）第九条明确规定：“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。结合《立案追诉标准二》的规定：(一)销售金额在五万元以上的规定，可见销售金额是销售假冒注册商标商品罪的重要辩点之一。

2、何为货值金额？如何理解货值金额、销售金额和标价与实际销售价三者间的关系？

《2004年侵犯知识产权若干解释》规定：“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

即有标价和实际销售价的，按标价或实际销售平均价格计算优先；没有上述两价的，按市场中间价格计算。

案例：汾检公诉刑不诉〔2016〕2号；

争议焦点：涉案数额未达到立案追诉标准。

决定要旨：被不起诉人王某某明知是假冒注册商标的商品而向他人销售，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算，制造、存储和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查明的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。按该解释计算，该案已销售金额500元，未销售侵权产品中能查明实际销售价格的96箱10年特制老白汾酒和84箱20年汾酒（金奖）货值金额44160元，其余六种假冒汾酒未能查明实际销售价格和标价，按照市场中间价计算价值96139元，非法经营数额共计140799元，数额不满15万元。

结合案例分析，恰当理解货值金额、销售金额和标价与实际销售价三者间的关系是：

1、优先审查销售金额是否在五万元以上的；2、尚未销售，审查货值金额是否在十五万元以上的；

3、两者均不符合条件的，综合审查，：“非法经营数额”是否在十五万元以上。

02

二、是否明知货源来路不明，亦是销售假冒注册商标商品罪的另一重要辩点。

（下称《2004年侵犯知识产权若干解释》）第九条第二款规定：

（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形，属于“明知”假冒注册商标商品而进行销售的行为。

值得注意：第四项其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形，属于推定明知的情形，法条中并未再列明明细。

《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条的列举了“明知”的规定，可作参考：

（1）以明显低于市场价格进货的；

（2）以明显低于市场价格销售的；

（3）销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；

（4）其他可以认定为明知的情形。

案例：最高检案例公报第十二批：邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案（检例第98号）

要旨：在认定犯罪的主观明知时，不仅考虑被告人供述，还应综合考虑交易场所、交易时间、交易价格等客观行为，坚持主客观相一致。

基本案情：2017年5月至2019年1月初，被告人邓秋城明知从香港购入的速溶咖啡为假冒“星巴克”“STARBUCKS VIA”等注册商标的商品，仍伙同张晓建（在逃）以每件人民币180元这一明显低于市场价（正品每件800元，每件20盒，每盒4条）的价格，将21304件假冒速溶咖啡（每件20盒，每盒5条，下同）销售给被告单位双善公司，销售金额383万余元。被告人邓秋城、陈新文明知百益公司没有“星巴克”公司授权，为便于假冒咖啡销往商业超市，伪造了百益公司许可双善公司销售“星巴克”咖啡的授权文书。2017年12月至2019年1月初，被告人陈新文、甄连连、张泗泉、甄政以双善公司名义从邓秋城处购入假冒“星巴克”速溶咖啡后，使用伪造的授权文书，以双善公司名义将19264件假冒“星巴克”速溶咖啡销售给无锡、杭州、汕头、乌鲁木齐等全国18个省份50余家商户，销售金额共计724万余元。

检院认为：被告人邓秋城、陈新文、甄连连处于售假上游，有伪造并使用虚假授权文书、以明显低于市场价格进行交易的行为，应认定三人具有主观明知。在侦查阶段初期，被告人甄政否认自己明知涉案咖啡系假冒注册商标的商品，公安机关根据其他被告人供述、证人证言等证据，证实其采用夜间收发货、隐蔽包装运输等异常交易方式，认定其对售假行为具有主观明知。经补充侦查，公安机关结合销售商证言，查明被告人张泗泉明知涉案咖啡被超市认定为假货被下架、退货，但仍继续销售涉案咖啡，金额达364万余元，可认定张泗泉具有主观明知。

结合案件分析，拟证明是否具有销售假冒注册商标商品的“明知”，需要结合行为人在交易行为中的角色判断；对售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定；对批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；对终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断；对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。

03

三、 拥有商标合法使用权的行为，不属销售假冒注册商标商品行为。

本号2月份撰文初论注册商标商品犯罪出罪辩点（上）----假冒注册商标罪出罪辩点提到：先用权人自己使用商标，不构成假冒注册商标。同样，先用权人在商标法规定的合理使用范围自己使用商标并销售产品的，没有侵犯商标专用权，不构成销售假冒注册商标商品行为。

商标法第五十九条规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

案例：最高检案例公报第十二批：广州卡门实业有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品立案监督案（检例第99号）

基本案情：2013年3月，卡门公司开始在服装上使用“KM”商标。2014年10月30日，卡门公司向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册该商标在服装、帽子等商品上使用，商标局以该商标与在先注册的商标近似为由，驳回申请。2016年6月14日，卡门公司再次申请在服装、帽子等商品上注册“KM”商标，2017年2月14日，商标局以该商标与在先注册的商标近似为由，仅核准“KM”商标在睡眠用眼罩类别上使用，但卡门公司继续在服装上使用“KM”商标。其间，卡门公司逐渐发展为在全国拥有门店近600家、员工近10000余名的企业。

2015年11月20日，北京锦衣堂企业文化发展有限公司（以下简称锦衣堂公司）申请在服装等商品上注册“KM”商标，商标局以该商标与在先注册的商标近似为由，驳回申请。2016年11月22日，锦衣堂公司再次申请在服装等商品上使用“KM”商标。因在先注册的近似商标被撤销，商标局于2018年1月7日核准该申请。后锦衣堂公司授权北京京津联行房地产经纪有限公司（以下简称京津联行公司）使用该商标。2018年1月，京津联行公司授权周某经营的服装专卖店使用“KM”商标。2018年5月，京津联行公司向全国多地市场监管部门举报卡门公司在服装上使用“KM”商标，并以卡门公司涉嫌销售假冒注册商标的商品罪向广东省佛山市公安局南海分局（以下简称南海分局）报案。南海分局于同年5月31日立案，并随后扣押卡门公司物流仓库中约9万件标记“KM”商标的服装。

检察机关经过核实发现：一是调取卡门公司申请商标注册的材料、“KM”商标使用情况、服装生产、销售业绩表、对外宣传材料及京津联行公司委托生产、销售“KM”服装数量和规模等证据，查明卡门公司两次申请注册“KM”商标的时间均早于锦衣堂公司，卡门公司自成立时已使用并一直沿用“KM”商标，且卡门公司在全国拥有多家门店，具有一定规模和影响力。二是主动联系佛山市南海区市场监督局、广州市工商行政管理局，了解卡门公司“KM”服装被行政扣押后又解除扣押的原因，查明广东省工商行政管理局认定卡门公司“KM”商标使用行为属于在先使用。

最后，检察机关认为：一是卡门公司存在在先使用的事实。卡门公司在锦衣堂公司取得“KM”商标之前，已经长期使用“KM”商标。二是卡门公司主观上没有犯罪故意。卡门公司在生产、销售服装期间，一直沿用该商标，从未对外宣称是锦衣堂公司或京津联行公司产品，且卡门公司经营的“KM”服装品牌影响力远大于上述两家公司，并无假冒他人注册商标的故意。卡门公司生产、销售“KM”服装的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，公安机关刑事立案的理由不能成立。