泓法刑辩战队说法：贩卖假毒品该当何罪？

洪树涌 广东泓法刑辩战队

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

洪树涌 律师

广东广信君达律师事务所管理合伙人、执委会委员兼刑事一部部长

广东泓法刑辩律师战队负责人

广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员

广州市律师协会经济犯罪辩护委员会委员

贩毒是犯罪，那么如果贩卖的毒品是假货呢？贩卖假毒品构成诈骗罪还是依然构成贩毒罪呢？

近日，珠海市中院审结了一宗贩卖假毒品的二审案件，裁定驳回上诉，维持原审对上诉人刘某、秦某以贩卖毒品罪分别判处有期徒刑七年四个月、有期徒刑七年，并处罚金的判决。

案情回顾：

2018年3月，被告人秦某受马某之托，找到刘某买毒品。双方商定交易600克冰毒，谈妥后秦某和马某携带12万元毒资到珠海找到刘某，三人一起去陆丰向上家拿货。

拿到毒品后的马某回到家中发现毒品竟然是假货，秦、马二人便带着假货再赴珠海找刘某，将假的毒品交给刘某。之后刘某、秦某再次去陆丰取货，刘某将取到的毒品藏在其腹部裤带内。从陆丰返回珠海经过高速公路收费站时，刘、秦二人被民警抓获，并当场从刘某身上查获疑似“冰毒”648.31克。

奇葩的是，缴获的白色晶状体物质经鉴定未检出常见毒品和易制毒品化学成分。此时秦、刘二人才明白他们又一次买了别人伪造的“假货”。

香洲区法院审理认为，刘某、秦某违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘某、秦某是犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。刘某是累犯，毒品再犯，依法从重处罚。分别判处刘某、秦某有期徒刑七年四个月、有期徒刑七年，并处罚金。

两人不服判决提出上诉，珠海中院经审理，依法作出二审裁定，维持原判。

法律规定：

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院《关于适用 < 全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定 > 的若干问题的解释》第十七条：对以假毒品进行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

案件解析：

本案的重点在于刘某与秦某对真假“毒品”是否知情。虽然公安机关缴获的“毒品”并未检测出常见毒品和易制毒品化学成分，该“毒品”并非是实质意义上的毒品。

如果行为人主观上明知是“假毒品”却以毒品的名义进行贩卖的，达到相应犯罪数额标准的，应当以诈骗罪定罪处罚；如果行为人主观上不知是假毒品且以毒品名义进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚。

本案中的刘某和秦某，不知是假毒品且当作毒品贩卖，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上已经着手实施了贩卖毒品的行为，只是由于意志以外的原因而未得逞（对象不能犯），系犯罪未遂，二人的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，因此应当以贩卖毒品罪定罪处罚。

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