浅谈刑事法律风险的控制

       12月17日，由中国行为法学会金融法律行为研究会、中国青年政治学院法学院、中国人民大学律师业务研究所、清华大学华商研究中心、方圆律政杂志主办，北京德恒律师事务所等单位协办的“经济安全与刑事法律风险治理高峰研讨会暨中国刑事法律风险治理论坛成立大会”在中国青年政治学院学术报告厅召开。众多专家在此次大会中进行了精彩发言，接下来的几期专题，将由小编为大家整理推送。

　　中国刑法学研究会副会长、北京大学法学院教授梁根林先生

　　谢谢宪文主编。针对刑事法律风险的控制我想谈三个问题，围绕着两个核心词，一个是刑事合规，一个是刑事风险。我们谈刑事法律风险的控制不能不谈刑事合规。

　　第一，刑事合规的问题，应当说已经成为我们企业经营、我们律师提供法律服务、国际标准化组织以及我们学术研究必须认真关注的焦点。

　　很多企业都有合规部门、风控部门、法律部门或者是安全部门，这些部门工作的核心可能是合规。合规是什么？合乎法律规定、合乎法规规定、合乎行业规范的规定。合规当中最核心的问题是什么？是合乎刑事法律规定。你违背了刑事法律规定，你不能识别你的企业经营过程中可能存在的违反法律规定的各种各样的风险点，你不能有效的防控这些风险点，那么问题就来了，刑事法律风险就要伴随而来。 有一些非常惨痛的教训或者是有一些悲剧，比如，E租宝的问题，互联网金融背景下，北京市检察院刚刚起诉E租宝，凸显了在“互联网+”金融的背景下，伴随着的一系列的法律问题，这是企业经营当中的一个重大的问题。

　　律师业务过去可能更多的把着力点放在为企业和老板提供刑事辩护，但相比较而言，诉前或者是法律风险爆发之前的这种风险防控，可能是对于我们律师业务更为重要的领域。公司治理越来规范，整个国家的治理体系和治理能力朝着现代化方向发展，特别是反腐新政的背景下，我们更加积极主动的进行事前法律风险防控的法律服务，是我们律师业务要大力做的。

　　国际标准化组织对合规管理是非常重视的，2014年发布了合规管理体制，我的印象当中应该是从2013年、2014年左右开始起草反贿赂管理体系，把反贿赂纳入到ISO标准体系建设中，我们国家是中纪委监察部、国际合作局代表牵头的，我个人也是参加了起草和修订。

　　刑事合规和刑事法律风险的控制，也已经成为学术研究新的增长点。我们在座的很多朋友都去过德国，他们研究的重点领域就是刑事合规。刑事法律风险的防控，更多的要从刑事合规的角度切入。

　　第二，刑事合规是防范我们的企业经营触犯现有的法律规定。问题马上就来了，我们的刑事法律怎么设定风险？这就涉及了国家治理体系现代化，以及我们刚才领导和老师们已经提到的，风险社会刑事法律风险的创制。一方面我们国家治理体系要现代化，另一方面我们已经进入到全球信息社会，全球化时代，或者是全球风险社会。在这样的背景下，我们的立法者怎么创制刑事法律风险、怎么创制刑法规范，从被规制的对象的角度来说，可能等于是法律上预设了可能的法律风险。

　　刑事法律风险和我们通常讲的法律风险不能混为一谈。我们讲的刑事法律风险根据现有的法律规定，如果企业经营的过程中可能违反法律，进而有被追究刑事责任的这种危险或者是可能性，这是一种负面意义上的可能性，有被法律否定评价的可能性。风险社会所讲的风险是不确定性、是价值中立的，由于技术的发展、人为的因素、制度的安排，可能会导致各种各样的不确定性，可能会带来一些不利的后果。这些东西本身是中性的，因此我们前几年刑法学界一直在讨论要不要把风险的概念引入到刑法当中来，刑法要不要去规制风险。如果刑法一旦规制风险，认可了风险的概念，就成为了一个刑事法律风险了，被规制的对象要承担这种风险。

　　总体研究的结论是，刑法不直接回应风险，不直接把风险评价为刑法上要干预的东西。风险虽然不能直接被刑法所规制，但当今世界各国在风险压力面前，事实上是处于安全导向的、处于预防导向的、处于社会预防的现实需要。把刑法的干预前置，即便不正确对待风险的行为没有造成传统意义上的危险或者是伤害的结果，也应把它当做犯罪来处理。

　　刑法干预早期化、刑法干预扩大化，甚至为了方便控方指控我们的刑法越来越功能化。什么是功能化？想方设法要减少控方成功指挥犯罪，方便控方有效的指控犯罪。这一点请大家特别的注意。我们的刑法干预早期化、扩大化、能动化，对包括企业家在内的我们全体国民，创设了许多新的刑事法律风险，我们的刑法修正案八、特别是刑法修正案九，针对公司企业，创设了许多新的罪名，或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪的责任的规避。实际上都意味着我们的刑法越来越重视创制针对公司企业等单位的刑事责任，越来越重视强化创设单位公司的刑事法律风险。这是我们必须正视的一个现实，这是我讲的第二点。

　　第三，国家创制刑事法律风险，要不要规制？要不要控制？我个人认为，一方面要承认现代社会国家为了社会治理现代化的需要，会扩大刑法干预范围；但是另一方面，也需要对国家创设刑事法律风险的这种立法安排，保持高度的警惕，因为这种立法安排作为一种制度设计，也存在着制度风险。

　　这里面我们就以刑法修正案九为例，有三大重点。

　　1.我们强化了对扰乱社会秩序、恐怖主义犯罪和网络犯罪的规定。网络犯罪主要的指向是互联网企业。我们不仅对原有的罪名增加了单位犯罪的规定，而且针对网络服务提供商，特别设置了拒不履行的信息网络安全的管理罪，这个罪的设置是为了保护我们的网络信息和网络运营安全。因为这两种安全已经被上升为国家安全的高度，是立法应对社会治理的需要，必须把互联网服务提供商拒不履行信息安全业务和拒不改正措施所导致严重后果的行为规定为犯罪，强化为安全管理的责任。

　　2.这个罪名的设置或者是说这个刑事法律风险的创制，对我们的互联网企业，其实也是带来的巨大的压力。这里面如果我们在实践中简单的照抄发条、简单的对号入座，不考虑互联网提供商提供的服务类型、技术特点，以及刑法的强行干预、过多的干预，可能会导致的对产业发展的压力、技术创新的压制、对个人信息传递和表达自由的压制。那么我们的刑法条文或者是说我们拒不履行信息网络安全管理罪的罪名设置，可能会对我们整个社会的发展、经济的发展带来重大的威胁。这里面一定要有一种平衡，这种平衡可能是要需要我们司法的努力，包括在座的各位律师、法官、检察官、学者共同努力。

　　3.我想最后说的一点是，不要以为司法的过程就是法条跟事实简单对号入座的过程，需要对号入座，但是在这个过程当中刑法的解释适用过程中，我们还有很多能够展开的地方。把真正对国家网络安全有危害的行为入罪，也不是说只要法律规定了，对号入座了，就能当作犯罪处理的。谢谢！

　　（以上摘自经济安全与刑事法律风险治理研讨会的发言实录）

来源：中国社会科学网  作者：梁根林