新非法证据排除规则专家解读集

　非法证据排除新规定对刑事辩护的影响

　 来源：中国长安网  责任编辑：闵玥

　“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》已经正式颁布实施。作为长期专业从事刑事辩护的律师，结合刑辩实践和执业感受，笔者拟从以下几个方面浅谈《规定》对刑事辩护的影响：

　　一、《规定》新增了一些对非法证据的明确界定、对法庭审理的规范要求和对检察机关的举证限制，有利于辩护权的有效行使。

　　首先，《规定》一定程度上扩大了非法证据排除的范围。一直以来，在司法实践中对于非法证据排除的具体情形存在较大争议，特别是，实践中经常出现的“以家属的合法权益相威胁，迫使犯罪嫌疑人、被告人作出违背意愿的供述”、“在没有任何法律手续的情况下，通过变相限制犯罪嫌疑人人身自由而取得的供述”，以及“重复自白”等情形，尚未确定是否属于非法证据的排除范围。《规定》第一次以“一般规定”的形式，对这些有争议的情形作出了明确界定，扩大了非法证据排除的范围，保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，为辩护权的有效行使提供了法律依据。

　　其次，《规定》新增了对人民法院“书面告知调查结论”的规定，明确“对于证据收集合法性的调查结论，法庭应当当庭作出决定”，同时，也明确规定“对于证据收集合法性的审查、调查结论要列入裁判文书，说明理由”。这在一定程度上有助于解决长期以来存在的排非申请无果或者无结论的现实问题，是对辩护权的一种有效加强。再次，《规定》增加了“人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据”的规定，这既是对检察机关二审举证范围的限制，也是对辩护权有效拓展，有利于进一步增强控辩平衡。

　　二、《规定》在申请时间、配套制度方面，为律师提供了更大的辩护空间和更多的保障机制。三、从非法证据排除的申请时间看，《规定》进一步明确了辩护人在侦查、审查逮捕、审查起诉、审判阶段均可以申请排除非法证据，为辩护人提供了更加完整的空间和更加充裕的时间。

　　《规定》还新增了“法律援助值班律师”的规定，这为刑辩律师更多、更早地介入、参与案件提供了的机遇。但在司法实践中，具体如何实现值班律师及时充分地介入、参与，更为有效地为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，还需要不断总结和探索。

　　相信《规定》对非法证据排除相关规则的补充和细化，对当事人合法权益的保障和辩护权的有效行使都将起到积极的推动作用。当然，徒法不足以自行，《规定》是否会成为有效辩护的法律武器，还有待实践和时间的检验，让我们积极践行、拭目以待！（张青松  作者单位：全国律师协会刑事专业委员会委员 北京市尚权律师事务所律师）

　　非法证据排除规则的体系性建构

　　随着现代刑事诉讼制度的发展，在刑事诉讼中，司法机关需要处理的争议日益分化为两大类：一类为实体性争议，集中体现为对被告人的定罪量刑，这也是刑事诉讼所要解决的焦点问题；另一类则为程序性争议，如管辖、回避、非法证据排除等，是依循正当法律程序处理刑事案件的产物。对程序性争议的处理被视为“诉讼中的诉讼”，其中以非法证据排除最为典型，非法证据排除规则是彰显刑事程序独立价值、维护刑事程序尊严、实现程序正义的重要制度设置。由于刑事诉讼奉行“审判中心主义”，与之相呼应，法院对于非法证据排除争议的审查处理被称为“审判中的审判”。

　　显然，非法证据排除作为“诉讼中的诉讼”抑或“审判中的审判”，需要构建起一套完整的法律规则体系作为处理程序性争议的依据。2010年“两高三部”发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》开启了构建我国非法证据排除规则体系的进程；2012年修改后的刑诉法正式确立了非法证据排除制度，对于排除的范围、阶段、程序等作了简要规定。2013年十八届三中全会决定提出要“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”；2014年十八届四中全会决定提出要“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”，以加强人权司法保障。“两高三部”新近出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）对于非法证据排除规则作了系统性规定，在完善非法证据排除制度方面迈出了新的步伐。

　　首先，《规定》扩大了非法证据的排除范围。关于非法供述的排除，刑诉法作了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的弹性表述，在解释上引起了“等内等”与“等外等”之争。最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中指出：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”，此属“等内等”的解释；“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中指出：“对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除”，此属“等外等”的解释。《规定》采纳了“等外等”的解释，并予以细化，如“暴力”包括“殴打、违法使用戒具”；“威胁”包括“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”；这里的“非法方法”还包括“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。此外，对于重复性供述，原则上予以排除，但更换讯问人员后取得的自愿供述，不在此列。刑诉法规定“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，《规定》在列举的“非法方法”中增加了“非法限制人身自由”。

　　其次，《规定》对侦查、审查起诉、审判等不同阶段的非法证据排除分别作了规定。关于侦查阶段的排除，吸收了“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中所提出的“重大案件侦查终结前由驻看守所检察人员对讯问合法性进行核查”的制度；将检察人员作为审查主体，规定在侦查期间辩护方可以向检察院申请排除非法证据；对确有以非法方法收集证据情形的，检察院应当向侦查机关提出纠正意见；侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除。在检察院审查逮捕、审查起诉期间，辩护方申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，检察院应当调查核实，并依法排除相关证据。在审判阶段，辩护方应当在开庭审理前申请排除非法证据，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外；辩护方在开庭审理前申请排除非法证据的，法院应当召开庭前会议；控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，原则上应当先行当庭调查。《规定》还对第二审程序、审判监督程序、死刑复核程序中的非法证据排除作了原则性规定。

　　再次，《规定》对不同诉讼阶段的非法证据排除程序作了系统规定，包括启动、审查、决定、救济等多个环节。从启动来看，采取依申请启动和依职权启动两种方式。辩护方申请排除非法证据，在审判前阶段主要由检察院进行调查核实，调查结论应当书面告知辩护方。在审判阶段由法院进行审查，在庭前会议中，检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明；在庭审调查中，可以通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况，并接受发问；法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定；必要时可以提交审判委员会讨论。对予以排除的非法证据，侦查机关不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据；检察院不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据；法庭不得作为判决的根据。在审判前阶段，因检察院排除非法证据导致作出不批准逮捕、不起诉决定的，侦查机关可要求复议、复核；在审判阶段，控辩双方提出抗诉、上诉，对第一审法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审法院应当审查；第一审法院对辩护方排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

　　最后，《规定》对非法证据排除的证明机制作了较为明确的规定。如辩护方申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料；辩护方可向司法机关申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料；庭审中由公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料；可播放讯问录音录像；可提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法庭“确认存在以非法方法收集证据情形的”或者“不能排除以非法方法收集证据情形的”，对有关证据应当予以排除。

　　此外，《规定》中的亮点还包括：（1）对非法证据排除中的律师辩护问题作了专门规定，法律援助值班律师可以为被追诉人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告，该规定在一定程度上保障了非法证据排除中的律师参与；（2）规定在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证，该规定有助于防止非法证据影响法官的心证；（3）规定法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由，该规定让“程序性裁判”有了明确的法律地位。

　　我国刑诉法所确立的并由《规定》加以完善的非法证据排除规则体系带有明显的中国特色和阶段性特点，主要表现在：

　　其一，将被追诉人供述作为非法证据排除的重心。《规定》强调“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”，表明了对供述“自愿性”的重视，并且规定对重复性供述原则上予以排除，但对以非法供述为线索获得的实物证据即“毒树之果”的排除却未作出规定；对于严重侵犯被追诉人辩护权而获得的供述是否予以排除，语焉不详。虽然《规定》表露出排除被追诉人供述的标准从“合法性”走向“任意性”的倾向，但由于被追诉人沉默权、辩护律师讯问时在场权的缺乏，使得自白任意性法则在我国的确立尚待时日。关于非法实物证据的排除，《规定》沿袭了刑诉法的规定，未能取得进展。

　　其二，非法证据排除分为审前阶段的排除和审判阶段的排除。从一般意义上说，越早排除非法证据，越有利于维护被追诉人的合法权益。但是，由于侦查机关、检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，审前阶段的非法证据排除更多体现为一种自我把关，着眼于保障案件的证据质量，难以彻底实现将非法证据排除出诉讼过程的效果。由此，不难理解《规定》中的以下规定：侦查人员发现办案人员非法取证的，可另行指派侦查人员重新调查取证；审查逮捕、审查起诉期间被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。审前阶段的非法证据排除与传统意义上发生在审判阶段的非法证据排除相去甚远，有时并不能带来对被追诉人权利的保障。将这种证据把关视为非法证据排除，可能给辩护律师造成一定的混乱，辩护律师申请排除非法证据，原本是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，有时却让控诉方意识到控诉证据存在问题并及时予以弥补。

　　其三，检察机关在非法证据排除程序中具有特殊地位。依据我国宪法和刑诉法的规定，检察机关是法律监督机关，这种特殊地位也必然折射到非法证据排除程序之中。刑诉法规定侦查、起诉、审判三阶段均要实行非法证据排除，与检察机关的特殊地位不无关系；《规定》将检察机关作为侦查阶段非法证据排除程序中的“裁判者”，视为中立的第三方，试图通过检察机关的法律监督遏制侦查机关的违法取证行为。从总体上看，非法证据排除规则体系的建构受制于我国宪法和刑诉法的规定、受制于现行的刑事司法体制、受制于我国刑事法治的发展阶段。《规定》在现有的法律框架下，从非法证据排除的范围、阶段、程序、证明机制等方面发展和完善了非法证据排除规则体系，构建了“诉讼化”色彩更为浓厚的程序性争议解决机制，为严格实行非法证据排除规则、保障被追诉人合法权益提供了强有力的法治保障。

　　（ 熊秋红 作者单位：中国社会科学院法学研究所教授、博士生导师）

　　排除非法证据 促进司法公正

　　为落实中央部署的司法改革任务，准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，近日,“两高三部”联合出台《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该规定总结了2010年“两个证据规定”和2012年刑事诉讼法实施以来正反两方面的经验，吸收了现有相关司法解释的合理内容和法学界的最新研究成果，凝聚了政法各机关和各方面的共识，立足中国国情，以五个部分、42个条文的篇幅就排除非法证据的范围和程序等重点问题作了较为务实、明确的规定，其中不少规定还有一定的创新意义，例如，明确了以“威胁”手段收集的供述和重复性供述的排除标准，将“采用非法限制人身自由的方法”收集的供述和证人证言纳入了排除范围，确认了犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间向人民检察院申请排除非法证据的权利，规定了侦查机关、检察机关在侦查终结前对是否存在非法取证情形的全面审查和核查、记录责任，明确要求法院在裁判文书中记载关于证据合法性的审查和调查结论，并说明理由，等等。《规定》如能得到切实执行，不仅有助于破解司法实践中非法证据排除申请难以及非法证据证明难、认定难、排除难等现实问题，而且将会对我国刑事诉讼制度的发展乃到司法体制改革产生广泛而深远的影响。就当前而言，认真执行《规定》，严格实行非法证据排除规则，对实现庭审实质化，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，促进司法公正，具有重要的现实意义。

　　首先，有利于促使在刑事诉讼中行使公共权力的广大司法人员彻底摒弃“重实体、轻程序”、“重证据真实性、轻证据合法性”、“重证明力、轻证据能力”的陈旧司法观念，牢固树立“程序公正先于实体公正”、“证据合法性先于证据真实性”、“证据能力先于证明力”的司法观念。同时，有助于引导审判法官在具体案件中妥善处理法定程序与真实发现之间的矛盾,培育和坚持在遵守法定程序的前提下依法准确认定案件事实的司法习惯。这是实现庭审实质化、促进司法公正的重要前提和基础。

　　其次，有利于为法院依法审查和排除非法证据提供有效的程序法保障，进而为法院对案件实体问题进行实质化审理奠定基础。自2012年刑事诉讼法正式确立非法证据排除规则以来，被告人或辩护人申请排除非法证据的现象越来越多，但由于立法相关规定过于原则，控辩审三方常常因为一些具体问题产生激烈争议，影响了案件实体审理的顺利进行。《规定》将证据合法性调查与案件实体审理区别开来，建立了贯穿于庭前会议、一审庭审调查和二审程序的相对独立的证据合法性调查程序，并就非法言词证据的排除范围和标准、庭前会议关于证据合法性审查的效力、证据合法性的先行调查原则以及调查后的决定及其效果、公诉人在一审庭审和二审庭审中证明证据合法性的手段及其限制等实践中容易引起争议的问题作出了明确规定，这就为法院依法保障被告人及其辩护人申请排除非法证据的权利，客观公正地审查和判定证据的合法性提供了明确的规范依据。严格落实《规定》，必将使证据合法性问题的审查和裁判活动更加活跃、更加公正，这既是庭审实质化的内在组成部分，同时也为进一步就罪与非罪、罪重罪轻等实体问题进行实质化审理提供了便利条件。

　　再次，有利于通过刑事程序规则和证据规则的技术性创新推动我国审判程序规范化、法治化水平的不断提升。《规定》根据十八届四中全会关于“健全落实非法证据排除的法律制度，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防”的要求，对排除非法证据的范围作出了更加完整、严谨的规定，对刑事诉讼各阶段非法证据的调查核实和排除程序作出了更加全面的规范，对侦查、检察和审判机关在排除非法证据方面的职责作出更加明确的规定，特别是对审判阶段排除非法证据的申请、庭前会议对非法证据的审查和协商、庭审过程中对证据合法性的先行调查、排除非法证据的法律效果以及第二审程序关于证据合法性的审查处理等程序性问题，作出了富有操作性的规定，体现了以程序规则和证据规则的技术性创新推进法治进步的精神。这将有利于强化第一审事实认定的中心地位，推动关于庭前会议、庭审证据调查等程序乃至第二审、再审和死刑复核中事实证据审查程序的立法完善，从而提升整个审判程序的规范化、法治化水平。

　　最后，有利于强化审判权对侦查权、起诉权的制约，加强人权的司法保障，促进审判中心地位的确立。由于历史和现实的多方面原因，我国形成了公检法机关“流水作业”的办案模式和“侦查中心主义”的刑事诉讼构造，刑事审判长期以来主要局限于“认定犯罪事实、定罪判刑”的实体审理范围，而对证据合法性争议等先决问题重视不够，以至于有的法院在审判过程中对部分办案单位通过非法方法收集的一些证据，往往不能够或者不愿意依法予以排除，导致一些案件在定罪问题上发生错判，并因此损害了涉讼公民的合法权益。基于从源头上防止冤假错案、实现公正司法的需要，十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革, 确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”的要求，非法证据排除规则将助推这一改革目标的实现。因为非法证据排除程序本质上是以独立的审判权对以公共利益之名发动的侦查行为和起诉行为的司法审查程序和对权利受到侵害的犯罪嫌疑人、被告人的司法救济程序，它同刑事案件的实体审理程序一样，鲜明地体现了权力制衡原则和司法最终裁判原则的精神。《规定》的有效实施，可以更好地发挥非法证据排除规则的预防、引导、制裁和救济功能，从而促进审判中心地位的确立，更加公正地惩罚犯罪和有效地保障人权。

　　（孙长永  作者单位：西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师）

　　突破、创新、务实：排除非法证据辩护的最新依据

　　——写在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》》发布之际

　　法律、法学界久已期待的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），近日终于出台了，这是贯彻落实以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要举措，将对促进刑事诉讼程序的正当性和刑事诉讼结果的公正性，防止冤假错案，提高司法公信力，产生重大、深远的影响。

　　非法证据之所以应当被排除，首先是因为它严重侵犯人权，违反法定程序，破坏了刑事诉讼程序的正当性和合法性，同时极易造成冤假错案，损害司法公信力，因此历来是刑事辩护的重要领域。但是由于诸多复杂的历史和现实原因，律师针对非法证据提出的辩护依据不足，阻力重重，“难于上青天”。《规定》的出台对现有规定既有突破，又有创新，并紧密结合司法实际，务实实用，对于律师开展非法证据辩护提供了最新依据，具有特殊的意义。

　　一、突破二、什么非法证据应当排除，这是提出非法证据排除辩护首先要面对的问题。现行刑事诉讼法对此虽有规定，但比较原则，以致司法实践中出现了两种倾向：一是办案机关限制较严，一些通过变相刑讯收集的证据常常被认为不是排除对象；二是律师辩护则掌握过宽，一些只是程序瑕疵的证据往往被提出排除要求。《规定》针对实践中比较突出的口供的排除问题作出了突破性的规定，将现行刑诉法规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”细化为三种情形：其一，“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。“殴打”是赤裸裸的暴力，应当排除没有问题。但“违法使用戒具”和“变相肉刑”是否应当排除是有不同意见的。新规定将其明确列入排除范围显然是一种突破。其二，“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”。把造成精神痛苦而收集的证据也纳入到非法证据排除范围，应该说这是更大的突破。据了解，目前司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人赤裸裸地使用暴力已经比较少见，比较多的是此种制造精神痛苦的方式获取口供，将其依法排除意义重大。其三，“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。这种方式过去在司法实践中不乏其例，但并未引起足够重视。有了这一规定，要求排除依据充分。

　　此外，对于近年来司法实践和理论研究中特别关注的最初属于非法证据但其后重复性的认罪供述是否应当排除的问题，本次《规定》没有回避，而是迎难而上，作出了突破性的规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”这一规定对于解决这一争论已久的问题提供了明确依据，同时丰富了非法证据排除制度和理论体系。

　　二、创新三、我国非法证据排除制度起步较晚，经验不足。因此，现有规定覆盖面不足，有些问题没有涉及。本次《规定》在总结实践经验和吸取理论成果的基础上，增加了不少创新的规定。主要有： 1、“看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认”。这一规定看似与非法证据排除关系较远，但实际上对非法证据排除关系重大。近几年在非法证据排除上存在一个突出的问题——“非法证据证明难”。本规定为解决此问题奠定了重要基础，通过以上种种举措，一方面对非法口供的形成起到事先防范作用，另一方面对非法口供的审查认定起到证明作用。

　　2、“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”。这是中央深改组审议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出的要求，现在落实到本规定之中，把检察监督引入非法证据排除的前沿，使对非法证据的排除变被动审查为主动把关。

　　3、“犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告”。法律援助值班律师制度是在刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度试点中提出并确立的一项具体制度，现将其适用范围扩大到非法证据排除制度中，不仅对于没有律师的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法证据具有直接帮助作用，而且丰富了法律援助制度和律师辩护制度，意义深远。 4、三、务实

　　“非法证据排除难”是近年来律师界反映的以往律师辩护“老三难”基本消除之后产生的“新三难”之一。造成非法证据排除难的原因之一是排除非法证据的程序过于笼统，操作性不强。本次规定除涉及审前程序外重点对审判阶段非法证据排除的程序进行了充实完善，务实实用，具有很强的操作性。

　　对于审判阶段被告人及其辩护人应当何时提出非法证据排除的申请，《规定》明确为三种情形：其一，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。其二，被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。其三，被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。

　　对于被告人及其辩护人申请排除非法证据的条件，《规定》要求：申请排除非法证据应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。被告人及其辩护人未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。为了有利于提出申请，被告人及其辩护人可以向人民法院申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向被告人及其辩护人说明理由。

　　对于一直存在争议的庭前会议上是否应当审查并排除非法证据的问题，《规定》作了明确回答：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。在庭前会议上，对于涉嫌非法证据达成一致意见的，人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人也可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。但是，在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查。人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。

　　对于如何在庭审中进行调查，《规定》细化为：公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

　　在庭审调查中，公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。被告人及其辩护人也可以申请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭，出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。侦查人员或者其他人员出庭，应当说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。

　　对于被告人及其辩护人申请排除的非法证据在法院依法作出排除决定前可否在对指控事实进行的庭审中进行调查，是一个争议较大的问题，本次《规定》非常明确地作了回答：在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。对依法予以排除的证据，也不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

　　《规定》的发布极大地丰富和发展了我国非法证据排除制度。我们同时希望，《规定》的实施极大地推动我国刑事司法的文明、进步！

　　（顾永忠 作者单位：中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师）

　　严格排除非法证据 加强人权司法保障

　　党的十八届四中全会明确要求，健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。非法证据排除规则对于保证公正司法、提高司法公信力、加强人权司法保障有举足轻重的作用，其核心价值是通过合法证据认定案件事实，通过公正程序依法惩罚犯罪，从而让被告人切身体会到司法的公正性和严肃性，让人民群众切实感受到司法程序带来的安全感和公正感。

　　4月18日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第34次会议，审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》明确界定了非法证据的范围和认定标准，并规定了相应的法律后果，细化了非法证据排除的程序。这是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，对于依法惩罚犯罪、切实保障人权、规范司法行为、促进司法公正，具有重要而深远的意义。

　　一、明确非法证据的范围二、证据本无合法与非法之分，“非法”一词主要是针对取证手段而言。根据刑事诉讼法第54条规定，非法证据被区分为非法言词证据和非法实物证据。

　　非法言词证据是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。《规定》对“等非法方法”做出了更加明确的规定，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，或者以损害犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属利益相威胁，取得的犯罪嫌疑人、被告人供述均应当予以排除。同时，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言、被害人陈述，也被纳入了非法证据的范畴。

　　对重复自白是否一概排除性适用，理论界与实务界争议不断。针对这一难题，《规定》明确指出，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但是，如果后续取得的供述没有受到刑讯逼供的影响，例如更换了侦查机关和侦查人员，或者是在审查逮捕、审查起诉、审判阶段被告知诉讼权利和认罪的法律后果后作出的，则属于例外情形。

　　对于非法实物证据，《规定》与刑事诉讼法的规定一致，并未实行绝对排除，而是允许进行补正或者作出合理解释。刑事诉讼法对侦查机关收集物证、书证的程序作了明确规定，诸如搜查、扣押以及技术侦查等措施都有具体的程序规范。如果收集实物证据的行为违反法定程序，可能严重影响司法公正，将导致证据的合法性面临争议。

　　二、规范非法证据排除程序

　　《规定》涉及到侦查、起诉、审判三大诉讼阶段，有利于强化侦查人员、检察人员、审判人员的证据意识，使办案人员克服因证据意识不强、程序观念淡薄而产生的重实体轻程序、重口供轻物证等问题。

　　《规定》重点规范了侦查阶段的取证行为。针对实践中存在的将犯罪嫌疑人带至偏远地方关押讯问，或者直接在侦查机关办案区域讯问的情况，《规定》明确要求侦查机关在看守所讯问室以外场所进行讯问的应当作出合理解释。同时，《规定》对于录音录像的情形以及具体要求、制作讯问笔录、提讯、身体检查、审查认定非法证据的程序都进行了明确的规定。

　　《规定》对审查逮捕、审查起诉、审判阶段排除非法证据的程序也进行了细化。审查逮捕、审查起诉期间，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人其有权申请排除非法证据。人民检察院审查后认定的非法证据，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。在审判阶段，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，应当按照法律规定提供相关线索或者材料。针对非法证据排除问题，《规定》明确要求人民法院应当召开庭前会议，可以核实情况、听取意见。此外，《规定》还对非法证据的主动撤回和被动排除、撤回或排除后的程序性后果都作出了详细的规定。

　　辩护权的充分实现程度，是刑事司法制度民主化的重要标志。《规定》同时对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的相关诉讼权利做出了规定，有利于实现控辩双方在非法证据排除问题上的平等地位。一方面，犯罪嫌疑人、被告人有权申请提供法律援助，由值班律师对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。另一方面，《规定》明确了辩护律师申请排除非法证据，查阅、摘抄、复制证据材料，向人民法院、人民检察院申请调取证据材料等一系列诉讼权利。

　　犯罪嫌疑人、被告人的人权不断完善的过程，也是刑事诉讼不断走向进步与文明的过程。随着我国对人权保障力度的加强，应当丰富我国现有的非法证据排除规则，适当扩大非法证据排除的范围，尤其是要明确羁押状态下讯问的时间限制，防止疲劳审讯。同时，证据立法是一项系统工程，完善相应的配套措施，才能保证非法证据排除规则落到实处，对健全我国的人权司法保障制度、推进我国法治进程发挥应有的作用。

　　（ 陈卫东 作者单位：中国人民大学法学院教授、博士生导师）

　　新非法证据排除规则的八大亮点

　　最近，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），对非法证据排除问题从实体和程序两个方面进行了严格规范，确立了一些新的规则。这一新的非法证据排除规则一旦实施，对于推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善针对侦查行为合法性的司法审查制度，都将发挥积极的作用，并产生深远的影响。纵观整部《规定》，在非法证据排除规则的适用上做出了八个方面的制度创新，或可称为具有“八大亮点”。下面依次对此作出分析和评论。

　　首先，《规定》将“威胁”、“非法拘禁”纳入非法证据排除规则的适用对象。具体说来，《规定》将“威胁”手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁，将“非法拘禁”设定为非法限制人身自由的方法，如不经任何程序即限制人身自由，在刑事拘留期限届满后继续非法羁押，或者在逮捕期限届满后不变更强制措施，等等。对于侦查人员通过这两种非法取证行为所获取的有罪供述，《规定》也做出了适用上的区别对待：侦查人员采用“威胁”手段的，需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，司法机关才可以排除非法证据；而侦查人员采取“非法拘禁”等手段的，则不需要达到上述程度，而可以直接成为适用强制性排除规则的对象。

　　其次，《规定》初步确立了重复性供述的排除规则。所谓“重复性供述”，又被称为“重复自白”，是指犯罪嫌疑人、被告人在作出有罪供述之后，再次做出了与前述供述相同的有罪供述。在我国司法实践中，假如侦查人员通过刑讯逼供等非法取证手段获取了有罪供述，随后犯罪嫌疑人、被告人再次就同一事实所做的有罪供述，究竟能否具有证据能力？这成为一个存在极大争议的问题。为解决这一问题，《规定》首先确立了重复性供述排除的条件，要求作为排除重复性供述的前提，侦查人员一开始采取的非法取证行为只能是刑讯逼供行为，而不能是其他非法取证行为。不仅如此，犯罪嫌疑人、被告人后来作出的重复性供述必须与前面的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。

　　但是，犯罪嫌疑人、被告人做出重复性供述的情况是非常复杂的，对这类重复性供述假如采取一律排除的处理方式，也不符合非法证据排除规则的立法意图。为限制司法人员的自由裁量权，《规定》确立了重复性供述排除的例外规则。一是在侦查期间，侦查机关因为侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问的；二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问的。在上述两种情况下，讯问人员告知诉讼权利以及认罪后果后，犯罪嫌疑人、被告人仍然做出有罪供述的，该供述就不再被列入排除规则的适用对象。

　　第三，《规定》强化了律师的辩护权。为保证犯罪嫌疑人、被告人获得律师的法律帮助，《规定》将法律援助律师制度扩大适用到犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的场合。同时，辩护律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或侦查行为的法律文书等证据材料，还可以向法院、检察机关申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料。由此，辩护律师在申请排除非法证据方面就享有一些特殊的阅卷权和申请调取证据的权利。这些规则一旦得到实施，就有可能解决辩护律师阅卷难和调查取证难的问题，有效增强律师的程序性辩护效果。

　　第四，《规定》确立了检察机关在审判前程序中对非法证据排除程序的主导权。检察机关在审判前阶段主导非法证据排除程序，这是我国刑事诉讼制度的鲜明特色。为发挥这一制度优势，《规定》明确要求检察机关在侦查期间接受犯罪嫌疑人及其辩护律师的申请，启动非法证据排除程序。检察机关主导非法证据排除程序的方式主要有三种：一是在侦查终结前对侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行核查，这要由驻看守所检察官通过询问犯罪嫌疑人来进行，并对核查过程进行录音录像；二是检察机关在审判逮捕期间可以对犯罪嫌疑人及其辩护人提出的排除非法证据的申请进行调查核实；三是检察机关在审查起诉期间也可以对侦查行为的合法性进行调查核实。检察机关经过上述调查核实工作，认定侦查人员存在非法取证行为的，可以排除有关证据，并提出纠正意见，不得将有关证据作为逮捕和公诉的依据。第五，《规定》确立了庭前会议的初步审查功能。被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，并提交相关线索或者材料的，法院应当启动庭前会议程序。在庭前会议上，法官应要求检察官对证据收集的合法性做出说明，允许控辩双方就非法证据排除问题达成合意。经过听取意见和了解情况，法官对侦查人员收集证据的合法性有疑问的，就可以决定启动正式调查程序，否则就将驳回被告方的相关申请。由此，庭前会议就对非法证据排除问题就可以发挥初步审查的功能。

　　第六，《规定》重申了先行调查原则，强调程序性审查的优先性。在庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行进行当庭调查。这就意味着非法证据排除一旦启动，就具有中止案件实体裁判程序的效果，直到法院作出是否排除有关证据的决定后，才能恢复案件的实体审理活动。当然，为防止庭审的过分迟延，法庭也可以在法庭调查结束前对非法证据排除问题进行调查。这就等于先行调查原则也有相应的例外。

　　第七，《规定》确立了当庭裁决原则。法庭对侦查人员证据收集的合法性进行调查后，应当当庭做出是否排除相关证据的决定。如果需要合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论的，法庭再恢复开庭时应当宣布合议庭或审判委员会做出的决定。而在法庭做出是否排除有关证据的决定之前，法庭不得对有关证据进行宣读和质证。这种当庭裁决原则的确立，有助于保障先行调查原则的实施，维护程序性裁判程序的权威性。

　　第八，《规定》完善了二审法院对非法证据排除问题的裁决方式。对于一审法院对被告方有关排除非法证据的申请没有审查，可能影响公正审判的，二审法院应将其视为违反法定诉讼程序的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。这就将一审法院拒绝审查被告方排除非法证据申请的行为纳入程序性制裁的轨道。与此同时，对于一审法院应当排除而没有排除的证据，二审法院经过调查确认其为非法证据后，可以将其予以排除。但是，在决定排除相关证据后，二审法院认为一审法院不予排除的裁决属于“无害错误”的，也就是不影响原审定罪裁决的，就可以作出维持原判的裁决。相反，二审法院认为一审法院不予排除非法证据的裁决属于“有害错误”的，也就是足以影响原审有罪判决结论成立的，二审法院则可以作出撤销原判、发回重审的裁定。这种对二审法院裁决方式的完善，对于被告方获得有效的司法救济、维护两审终审制，都具有积极的意义。

　　总体而言，《规定》对非法证据排除规则所作的上述八点调整，是对我国刑事诉讼制度的重大发展。经过上述调整，我国非法证据排除规则无论是在适用对象还是在适用程序上都得到较大完善。假如这些新的规则能够得到顺利实施的话，那么，检察机关、法院对侦查行为的合法性将会进行更为全面的司法审查，非法证据排除规则在遏制侦查人员程序性违法行为、为被告人提供权利救济等方面将发挥更大的作用。当然，徒法不足以自行。仅仅有法律规则的确立，并不足以保证这些规则的有效实施。要缩小书本法律与实效法律的差距，司法人员应当本着最大的善意，鼓起维护司法正义的勇气，总结司法审查的经验和智慧，脚踏实地地推动非法证据排除规则在个案中的实施。唯有如此，非法证据排除规则的最新发展才具有实质性的意义。

　　（ 陈瑞华 作者单位：北京大学法学院教授、博士生导师）