毒品犯罪中特情引诱的辩护策略浅析

   作者：蒋洪梅律师

‍毒品犯罪问题是世界性难题，由于毒品犯罪具有隐蔽性、流动性、复杂性特点，公安机关在侦查时，往往不能及时收集到相关证据，侦破难度较大。因此公安机关在毒品犯罪案件侦查中，特情引诱手段被大量运用。而对于采用特情引诱的形式，学界普遍认为其在刑法原则、刑事程序和实体法上存在不正当或不合理的因素，如何在办理有特情介入的贩毒案件中维护当事人的合法权益，应当是目前办理涉毒案件的一个不可回避的问题。
根据最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪工作会议纪要》（以下简称会议纪要）的规定，特情引诱是指特情在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意和数量的引诱的情况。具体地说，侦查人员为了侦破某些特殊案件，向具有某种犯罪倾向的犯罪嫌疑人提供犯罪的机会，或者对其进行某种程度的引诱，从而使其实施犯罪行为，侦查机关则在其实施犯罪行为时将其抓获的一种特殊的案件侦查方法。
根据会议纪要的规定，特情引诱的情况主要有以下几种：
1、犯意引诱。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特请诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚。无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。
2、数量引诱。数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至大到可判处死刑数量的毒品犯罪，对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。
3、间接引诱。间接引诱是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意的其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。我们认为，存在间接引诱也是由于特情引诱而发生的不良后果，与特情引诱存在一定的因果关系，对被告人也应酌情从轻处罚。比如，对于特请主动找嫌疑人某甲购买毒品，某甲因为自己持有数量不够，而找到某乙为自已购买或者由某乙为自己寻找上线另行购买，基于此原本没有犯罪动机的某乙在贩毒行为中既是行为犯，又是帮助犯，甚至可以因为在犯罪过程中作用的变化而上升为主犯。
4、提供机会型引诱。提供机会型引诱是指行为人本来就有毒品犯罪的故意和行为，特情引诱仅仅是给行为人提供了机会或条件，进而发生了犯罪。这是普遍答应和最为常见的合法诱惑侦查。比如，被告人手里有1000克海洛因，欲寻找买主。公安机关了解到情况，派特情与被告人接头，购买了海洛因。这种情况下，行为人有毒品在先，其本来意思表示是出卖毒品，其毒品不是卖给张三就是卖给李四。特情的介入，无非是为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，而与其犯罪意图的产生与否无关。对此种情形，应当按当事人本来意思和行为处理，不从轻处罚。
如果行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施侦查圈套等诱惑性侦查措施的，如果此次特情人员向其高价诱惑买人毒品时，行为人手中恰好没有毒品，基于谋利而临时从别处购进毒品。在此种案件中，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，不应将此次基于特情而发生的贩卖毒品行为的涉案数量计算在内。对最后这次查获的贩卖毒品行为中的“毒品数量”不宜计入总的毒品数量之内，只能以查证属实的行为人过去所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。
二、我国关于毒品案件特情引诱的政策法规指引
一般地，根据行为人的主观性分析，诱惑侦查有两种情况：一种是主动行为或积极行为，即诱惑者接触被诱惑者，使其产生犯罪意图并进行犯罪，由于行为本身就具有引诱或鼓励他人犯罪的性质，所以这种类型的诱惑侦查最终得到的办案材料，关于是否一种是被动行为或消极行为，诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会，这种方式称为提供机会型的诱惑侦查。对此，尽管没有法律规定，但作为任意侦查是允许的。
目前，2008年最高院意见对以下几种情况已有明确意见：行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚；因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行；对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
三、律师对特情引诱案件的辨护
对于侦查机关采用特情引诱方式，我国未出台相关的法律法规予以规定，使得特情引诱的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；有的严重违背打击、防止犯罪的立法目的，纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，犯意诱发型的诱惑性侦查手段会导致本无犯意的公民犯罪，学界一般认为其既不正当也不合理，律师在为这类案件中的犯罪嫌疑人和被告人进行辩护时，应当考虑作无罪辩护；而对于机会提供型的诱惑性侦查案件，律师则主要考虑作罪轻辩护。
１、从立法的精神和原则进行辩护
　 对于采用特情引诱的方式，我国未出台具体的法律法规予以规定，对诱惑侦查案件，可以考虑围绕立法的原则和精神寻找辩护的思路。
首先，罪责自负原则的基本要求是任何人只对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为承担责任，即任何人不因他人的不法行为受处罚。所以，诱惑侦查案件中的犯罪嫌疑人和被告人只对自己犯罪行为导致的危害结果承担罪责，不应当对诱惑者的违法行为导致或者加重的危害后果承担罪责。
其次，罪责刑相适应的原则要求是对犯罪人适用刑罚的轻重与其罪行的大小应当相适应。一方面被告人由于受到特情引诱，诱发了其原本没有或者不同的犯罪动机，是否能仅仅依据其由于特情引诱下实施的犯罪行为，一概由其本人承担全部责任；另一方面在在定罪量刑时，应当考虑被告人社会危害性的大小，由于被告人被引诱的情况客观存在，
按照依法治国的政策和精神，对任何一个公民作出有罪判决，必须是被告人的行为在实体上符合犯罪的基本构成要件，并且对犯罪嫌疑人的追诉程序必须符合正当程序的基本标准。律师对诱惑侦查案件的辩护具体可以从实体法和程序法的角度进行。
２、从程序和证据的角度进行辩护
程序和证据二者是交叉并用的。首先在程序上，根据我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”律师可以运用非法证据排除规则进行辩护。诱惑侦查手段的使用与法定的正当程序相悖，所收集的证据作为违法收集证据的一种，不能作为诉讼的合法根据，理应否定其证据效力，不予采信。如果非法证据的效力不被承认，那么为被告人作无罪或罪轻的辩护就可以得到法庭采纳。
　　其次，关于诱惑侦查案件中举证问题。针对被告人在受诱惑之前是否有犯意，绝对不能以被告人以前有没有类似的犯罪纪录来佐证，否则无异于承认了“天生犯人”或者“犯人无法矫正”这种已经遭到历史否定的犯罪学理论。由于要被告人证明自己“没有犯意”很难，因此，此证明责任应该由侦控机关承担，即在证明责任的分配上由侦控机关来证明被告人事先“有犯意”。即使警察不诱惑其实施犯罪，该犯罪也必然是会发生的。如果侦控机关不能证明此点，这类案件就是犯意诱发型的诱惑性侦查案件，而不是机会提供型的诱惑性侦查案件。如前所述，对此，律师就可以进行无罪辩护。
３、从实体法的角度进行辩护
　　实体性辩护，是指律师从犯罪构成要件的角度，来为被告人进行辩护。首先从主观要件看，如果被告人的犯意不是原来就有的，而是被诱惑侦查活动诱发出来的。这类案件中，被诱惑者本来没有犯罪意图或倾向，由于诱惑者的行为，形成了犯罪意图或倾向并且付诸实施，那么根据罪责自负的原则，被诱惑者不能对由于诱惑者的行为使自己产生犯意并造成危害社会的结果承担刑事责任。也可以说，这类案件对被告人定罪在主观要件上存在重大瑕疵。这样的情况，律师就可以进行无罪辩护
　　其次，从犯罪的阶段来看，如果案件中公安机关在发现犯罪后不是立即采取行动阻止犯罪，而是诱导被告人继续犯罪，如采用“耳目”、特情人员引诱他人犯罪后，使被告人面对诱饵不能自拔，本来极有可能是中止犯的形态就顺理成章的过渡为未遂犯甚或既遂犯。促使被告人从犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等情形中决然实施犯罪完毕。针对这类案件，律师可以指出，正是由于诱惑者的诱惑使被告人可能能够停止下来的各种犯罪状态，如犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的形态发展成为了犯罪未遂和犯罪既遂的形态；使被告人可能只会发生一罪、少罪的形态发展成为了数罪、多罪的形态；使被告人可能只会一人单独犯罪或者只会一般共同犯罪的形态发展成为了共同犯罪的主犯或者犯罪集团的首犯和主犯。如果发生这些情况，根据罪责自负的原则，被告人只应当承担其犯罪的本来形态的刑事责任。而不应当承担被诱惑之后加重的刑事责任。
　 最后，从犯罪情节看，在诱惑侦查案件中，主动权经常是掌握在侦查机关手中，它可以决定案件发展的方向和程度，可以决定被诱惑者犯罪情节的轻重。如常见的“数量、情节引诱”情形，正是诱惑者实施犯罪金额、数量的引诱，导致了被告人从无罪到有罪，从轻罪到重罪，从可能判处的轻刑变成重刑。典型案例如，发现行为人盗窃了一辆自行车而引诱其盗窃摩托车而构成盗窃罪；让实施小额贩毒行为人提供“多多益善 ”的毒品而构成判处十年以上甚至死刑的刑罚；这类案件律师应当指出，如果法庭不考虑排除诱惑者对被诱惑者犯罪所起的作用，要求被诱惑者对犯罪承担全部罪责，明显违背公平合理。
　　以上情形的发生，有些是使被告人可能判处较轻刑事责任变成了负担严重的刑事责任；有的则是使被告人可能存在的法定从轻、减轻处罚情节消失。这种由于诱惑侦查造成的刑事责任的形成和加重，都是违背被告人犯罪原始意图的行为，这样形成和加重的刑事责任，完全让被告人承担，显然违背了刑法的罪刑相适应原则。‍