泓法战队：浅析刑法修正案（十二）从旧兼从轻原则下新旧法的适用

原创 洪树涌、周俊杰 广东泓法刑辩战队

01、先说说修正案（十二）修改了什么？

这次修正案最受关注的，主要是两部分调整：

（1）把三个“国企专属”的经济犯罪门槛放宽了（为亲友牟利罪、非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股、出售公司企业资产罪），原先这三个罪名，法律明确规定只有国有公司、国企的管理人员才能构成，现在扩大为不管是国企还是民企，只要是公司、企业的管理人员利用职务便利干了这些损公肥私的事，都可能被追究责任。这加大了对民营企业的产权保护，让国有企业、公司和民营企业、公司在法律面前更平等了。

这三个犯罪的核心都是公司企业的人违背自己的职业操守、损企肥私，故意侵害所在企业的利益。用通俗的话概括这三个罪名，为亲友非法牟利罪就是用公司资源给亲戚朋友“开后门”搞利益输送，非法经营同类营业罪是指公司企业的人违反公司法规定的竞业禁止义务，自己在外面开公司，和老东家抢生意，而徇私舞弊低价折股、出售公司企业资产罪就是贱卖单位的资产。

（2）调整了行贿罪的量刑标准。原先的行贿罪分三档量刑：第一档（一般情节）是“五年以下有期徒刑或拘役”；第二档（情节严重）是“五年以上十年以下”；第三档（情节特别严重）是“十年以上到无期”。但修正案把第一档的最高刑从五年降到了三年，这样修改是为了和受贿罪的量刑相衔接。过去行贿罪第一档的法定最高刑是五年有期徒刑，而受贿罪是三年以下，行贿的处罚比受贿还重，这显然是罪刑失衡。

02、再聊聊“从旧兼从轻”原则如何适用？

刑法第十二条明确规定了从旧兼从轻原则，对于行为发生在本法施行前的案件，原则上适用旧法；但如果旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪，或新法处刑更轻，则适用新法。这个原则的核心是“有利于被告人”，接下来列举两个案例来具体说说。

（1）张总是一个民企大厂的经理，他在2024年1月1日利用职务便利为亲友非法牟利了，将自己公司的产品以远低于市场价、白菜价卖给了亲友的一个公司，结果到 2024 年 3月1日修正案生效以后，司法机关才立案侦查。这时问题就来了：张总的行为适用旧法还是新法呢？此时根据行为时的法律，"为亲友非法牟利罪"的主体明确限定为"国有公司、企业的工作人员"。张总作为民企管理人员，当时的法律并未将其纳入规制范围，他的行为根本不构成该罪。但修正案生效后，主体范围扩大至"其他公司、企业的工作人员"，若按新法，张总的行为完全符合犯罪构成要件。

这时根据“从旧”原则，行为发生在旧法时期，且旧法不认为是犯罪，那不管新法怎么规定，都不能追究张总的刑事责任，故该经理不构成为亲友非法牟利罪，但他利用职务便利侵占公司财产的行为，可能涉嫌“职务侵占罪”。

（2）与张总的案件不同，行贿案的裁判则体现了"从轻"原则的适用。2024 年 1 月，某民营企业主李某为感谢国家工作人员王某在项目审批中的"帮助"，给予王某 20 万元现金。2024年3月1日后，王某被查，李某的行贿行为也被牵连出来。

这时新旧法的冲突点体现在量刑上，修正案生效前，行贿罪第一档的最高刑是五年；而修正案生效后，第一档最高刑降到了三年。李某的行为在修正案前后都构成行贿罪，但新法的处罚更轻。

此时就要适用“从轻”原则，以"有利于被告人"为核心，只要新法处罚更轻，无论行为时法如何规定，都应适用新法。因此，李某的行为应适用修正后的刑法，也就是第一档最高刑三年。

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会联席主任、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

周俊杰 实习生、广东泓法刑辩战队成员

广信君达泓法刑辩律师战队——