泓法战队|浅析提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的入罪与量刑

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原创 洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队

随着移动互联网的飞速发展和智能的逐步普及，手机APP、应用小程序已成为人民日常生活、工作的必需品，但针对移动互联网刑事犯罪也日益增多，本号开始，针对相关网络犯罪的罪名，展开论述，本期先行讨论：刑法第二百八十五条第三款：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的入罪与量刑。

《刑法》第二百八十五条 违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三款规定：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

要办好这一罪名的刑事案件，笔者认为应先行理解、“吃透”罪状中关于计算机信息系统、“侵入、非法控制”等专用名词的含义。

一、智能手机，是否属于刑法意义的计算机信息系统？

什么是智能手机，截止到笔者发稿时，暂未检索到相关法律条文对智能手机做明确的规定，但笔者检索到国家标准化委员会《信息安全技术--智能手机预装应用程序基本安全要求》的征求意见稿中，对智能手机有这么一段表述记载：智能手机 smartphone能提供应用软件开发接口，并能安装和运行应用软件的具有通话功能的移动智能终端。

什么是应用软件，2013年修订后的《计算机软件保护条例》记载：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。

第三条本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

什么是计算机信息系统，2011年9月1日实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号，以下简称《危害计算机信息系统安全刑案解释》）第十一条规定：本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。

结合上述文字和法条的文义，笔者认为既然应用软件是包括处理数据和运行代码的程序，而“计算机信息系统”和“计算机系统”既可以处理数据和运行程序，且法条包括的设备的外延也涵盖了网络设备、通信设备，那么集网络设备、通信设备和功能一身，且可以运行程序代码和处理数据智能手机，亦应属于《刑法》意义上的计算机信息系统。

二、如何理解“侵入、非法控制”？

关于如何理解“侵入、非法控制”司法解释给出很明确的定义：《危害计算机信息系统安全刑案解释》第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

笔者依据上述法条的文义理解是侵入，是指具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施；非法控制，是指避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能。

三、该罪如何定罪量刑？

截止到笔者发稿时，暂未检索到该罪的立案条件，且该罪的量刑，是参照非法控制计算机信息系统罪量刑标准，因此本文直接讨论提供侵入、控制计算机信息系统的程序、工具量刑标准。

《刑法》规定：提供侵入、控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

《危害计算机信息系统安全刑案解释》第三条 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：

（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；

（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；

（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；

（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；

（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（六）其他情节严重的情形。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：

（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；

（二）其他情节特别严重的情形。

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

陈俊先 广信君达合伙人、广信君达刑事部副秘书长、广信君达泓法刑辩战队成员

广信君达泓法刑辩律师战队——