战队文章：非设关地走私成品油如何定罪处罚

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原创 洪树涌、陈群武 广东泓法刑辩战队

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最近几年，随着地缘局势恶化，国际原油价格暴涨，成品油国内外价差进一步扩大，我国沿海地区走私成品油的案件层出不穷。走私成品油表现方式多样化，既有非设关地绕关走私，也有通关低报价格、伪报品名、原产地走私，但非设关地绕关走私在实践中占据绝对多数，而且在定罪量刑方面颇具争议。

本文所称“成品油”，是指最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号，下称《会议纪要》）中规定的汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料(包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等)。本文所称“走私成品油”仅指非设关地走私。

一、走私成品油如何定罪

走私成品油如何定罪，涉及成品油在我国到底是普通货物还是国家禁止进出口或限制进出口的货物。如果是前者则涉嫌走私普通货物罪，以偷逃税款为定罪量刑的依据；如果是后者则涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪，以数量或数额为定罪量刑的依据。

按照2004年《成品油国营贸易进口自动许可程序》（商务部商务部公告2003年第67号公告）规定，自2004年1月1日起，成品油国营贸易进口取消配额管理，改为自动许可管理。凡符合条件的进口经营单位均可通过商务部授权的成品油进口管理机构提出申请或直接向商务部提出申请。《货物进出口管理条例》第23条规定，进口属于自动进口许可管理的货物，均应当给予许可。

从上述规定可知，对于符合条件的国营进口经营单位来讲，成品油属于自动进口许可管理，也可以说是属于可以自由进口的普通货物。

按照2021年《成品油（燃料油）非国营贸易进口允许量申领条件、分配原则和相关程序》（商务部2020年第68号公告）的规定，成品油（燃料油）允许一定数量的非国营贸易进口，由符合非国营贸易进口允许量申领条件的企业在年度进口允许量范围内进口。2021年非国营贸易进口允许量为1620万吨，公告也对相关申领条件、分配原则和程序作了具体规定。对非国营贸易企业来说，成品油应属于配额许可证类的限制进口货物。

因此，从某种程度上看成品油属于限制进口货物，其亦属于应税货物，进口成品油属于涉税又涉证的行为。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，下称《走私案件解释》）第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

对于走私成品油的行为，依法可能构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，或走私普通货物、物品罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

但《会议纪要》）规定，走私成品油，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。

笔者查阅了《会议纪要》颁布之前有关成品油走私的案例，并未查询到以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚的案例。比如在黄发明、陈烈菁走私普通货物案(2018粤刑终1622号)中，审理法院认为成品油属于国家限制进出口的货物，被告人的行为构成走私普通货物罪。

成品油虽然在性质上属于限制进口的货物，但其不具备与假币、文物、珍贵动物及其制品等具有相似社会危害性和珍贵性，走私成品油实质上违反了国家对于油品的专营专卖制度和税收管理秩序，侵害的是走私普通货物、物品罪的保护客体，司法实践中也一直倾向于将其作为普通应税类货物对待。

二、走私成品油的税款计核

如上所述，走私成品油以走私普通货物、物品罪定罪，偷逃税款的多少是衡量罪与非罪和罪责轻重的主要依据。成品油有别其他普通货物的地方在于进口环节除了需要缴纳、关税和增值税外，还需要缴纳消费税。办案部门在计核涉案产品油偷逃税款时也会一并计核关税、增值税和消费税等进口环节税。影响税款计核主要因素包括计税价格和关税税率适用。

1、走私成品油计税价格的确定

计税价格是核定偷逃税款的基础，计税价格的高低直接影响偷逃税款，进而影响行为人刑事责任的大小。因此，走私普通货物、物品案件中，计税价格一直是控辩双方争议的焦点。

根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（第238号总署令，下称《计核办法》）第十六条规定，涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。在走私成品油案件中，通过转账记录、往来电邮、聊天记录等证据一般可以证实成品油的真实成交价格。由于该价格会低于市场价，辩方会提出以实际成交价格作为计税价格的辩护意见。但审理法院一般会认为，走私成品油行为中的实际成交价格是非法交易中确定的价格，远低于正常的国际市场价格，有违海关“客观、公平、统一”的基本估价原则，故不能作为确定实际成交价格的依据。

按照《计核办法》第十七条规定，成交价格经审核不能确定的，依次以海关所掌握的成交价格、鉴定价格、拍卖价格、其他价格为基础确定。海关在计税价格的确定中掌握决定的主动权，司法实践中多数会以海关指定的价格鉴定机构出具的成品油国内批发价为基础确定计税价格。

2、走私成品油关税税率的适用

基于与相关国家（地区）贸易协议、贸易政策和国内产业政策需要，我国对原产于不同国家（地区）的产品分别适用最惠国税率、协定税率、特惠税率、普通税率等不同的关税税率。通常而言普通税率最高，最惠国税率次之，协定税率和特惠税率最低。在海关证明监管中，最惠国税率适用范围最广，普通税率适用范围最小。

按照刑事诉讼公诉方举证的基本原则，对非设关地走私成品油的原产地应由公诉方查证并确定适用何种关税税率，在原产地不能查明应按照“事实存疑有利于被告人”的原则适用税率低的税率。

但《会议纪要》第三条规定，非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。上述规定在实践中争议极大，笔者也认为该规定极不合理。

“一刀切”地全部适用普通税率违反了我国刑事诉讼“事实存疑有利于被告人”的基本原则，即在公诉方不能有效举证证明的前提下，非但不按照有利于被告人一方进行事实认定，反而按照有利于指控一方进行事实认定，明显有违刑事法律基本原则。另外从罪责刑相一致原则来看，行为人承担刑事责任的轻重应该按照犯罪行为的社会危害性来决定。走私普通货物、物品罪的社会危害性主要体现在走私行为给国家造成的税收损失。合法进口成品油，如果按照原产地适用最惠国税率为国家缴纳关税，就算非法走私进口其行为给国家造成的关税损失也是按照最惠国税率计核的关税。按照普通税率计核偷逃税款明显有违罪责刑相一致原则。

司法实践中，审理法院一般会按照《会议纪要》规定直接适用普通税率认定偷逃税款。但是作为辩方还是有必要将税率适用问题作为主要辩护意见提出，虽然审理法院不一定采纳税率适用的辩护意见，但可能会通过放宽对主从犯、自首等从轻减轻情节的认定来对量刑进行调节。

3、走私成品油消费税如何计算

《消费税暂行条例》将汽油、柴油、航空煤油、石脑油、溶剂油、润滑油、燃料油归入成品油范畴，进口环节由海关以升为单位征收进口环节消费税。《消费税暂行条例实施细则》将成品油常用计量单位吨和升之间换算作了规定。以最常见的柴油（税号：27101923）为例，柴油1吨=1176升。按照财政部、国家税务总局《关于继续提高成品油消费税的通知》（财税〔2015〕11号），进口环节柴油消费税为1.2元/升，即进口1吨柴油，需缴消费税1411.2元。

三、走私成品油案件中既未遂的认定

《走私案件解释》规定，在海关监管现场被查获的，认定为犯罪既遂。这里要注意海关监管现场不同于海关监管区，海关监管区包括设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件交互局和其他有海关监管业务的场所，以及未设立海关，但经国务院批准的进出境地点。海关监管现场的范围无疑大过海关监管区，司法实践中一般将海关具体行使监管执法权力的现场均视为海关监管现场。

《海关法》第六条规定，海关可以在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，行使检查、扣留等执法权；在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，海关在调查走私案件时，可以行使检查、扣留等执法权；进出境运输工具或者个人违抗海关监管逃逸的，海关可以连续追至海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，将其带回处理。从上述规定看出，海关在调查走私案件时其执法权限空间范围覆盖国境全范围，而不仅限于海关监管区。将海关行使监管执法权力的现场均视为监管现场，这导致实践中极少存在走私未遂案件。

但是也存在非海关部门在境外查获而被认定为非监管现场查获，从而成功被认定为走私犯罪未遂的案例。在林友开、吴万楷、林友付等走私普通货物、物品一案(2018浙03刑初219号)中，审理法院认为，走私柴油被查获的地点属于毗连区，在领海之外，是在实际控制线之外，故该地点并非境内。对于走私犯罪案件，入境则为犯罪既遂。故属于犯罪未遂。虽然，根据规定，海关监管现场查获的走私案件应认定为犯罪既遂。但是，渔业局在毗连区内的执法检查，并非海关缉私部门在查禁走私犯罪的检查，故本案案件的查获，不属于“监管现场查获的案件”，是犯罪未遂。

四、走私成品油案件中运输人员刑事责任的认定

走私成品油案件中，买卖双方通常是幕后组织者、策划者、指挥者，对他们以主犯追究刑事责任无任何争议，而对于幕前的运输人员比如船长到底是主犯还是从犯存在争议。

《刑法》规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。据此可知，我国是以行为人在共同犯罪中的所起到的作用为主要标准来区分主从犯。

《会议纪要》规定，对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯；对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯，如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯。

在李火狮、邱景迁走私普通货物、物品一案(2019闽05刑初3号)中，审理法院认为，被告人邱景迁租赁船舶、雇佣船员、担任船长、联系驳油，为主组织实施了走私行为，不属起次要作用的从犯。但被告人邱景迁系受被告人李火狮雇佣组织船员参与走私，在共同犯罪中相对于提议走私、提供资金的被告人李火狮而言，作用相对较小。

在施祖华、林国辉、林克香等十五人走私普通货物案（2016沪03刑初95号）中，审理法院仅将主要组织者施祖华认定为主犯，船长林国辉系受施祖华纠集，参与走私犯罪，故包括林金龙、林国辉在内的其余各被告人均起次要作用，均系从犯。

因此，船长在走私成品油案件中的主从犯认定，应该按照刑法关于主从犯的原则规定，结合船长在走私共同犯罪中是否是出资人、是否受雇于他人、是否积极主动参与并指挥他人、对船舶是否有控制权、是否参与非法利益的分配等因素来认定。

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