战队文章：16岁少年遭围殴反杀案，“劣迹斑斑”与正当防卫矛盾吗

‍

原创 洪树涌 刘玉霞 广东泓法刑辩战队

8月31日，“16岁少年遭围殴反杀案”在江西省吉安市中院二审开庭审理，法院未当庭宣判。

去年5月，八名男子在吉安市安福县对吴某进行围殴，16岁的吴某持刀反击，造成一名男子死亡。安福县人民法院一审以吴某犯故意伤害罪判处有期徒刑8年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑3年，数罪并罚决定执行有期徒刑10年。今年6月，安福县人民检察院提起抗诉，认为一审量刑畸重。

9月1日，吉安中院对该案进行了详细通报。称除了故意伤害罪，吴某还参与了两起聚众斗殴，一起非法拘禁，三起寻衅滋事。除了其中一起聚众斗殴外，吴某参与其他犯罪活动时均未满16周岁，依法不负刑事责任。

该通报依然引发争议，网友及业内人士认为，尽管吴某在某种程度上被认为是不良少年，就其涉及的故意伤害案，依然成立正当防卫，依法不负刑事责任。本律师团队认同此种观点——被告人的一贯表现是量刑参考因素，并非定罪决定因素，正当防卫法条并未规定当事主体应该具有何种资格和条件。

01

案件回放：

八男持刀强闯宾馆房间围殴少年一人被反杀

据澎湃新闻报道，吴某母亲吴女士提供的该案一审判决书显示，2020年5月8日凌晨，江西吉安安福县男子王某锋纠集7名男子，持刀强行闯入当地一家宾馆房间，对房内一名16岁少年吴某进行围殴。情急之下吴某持刀反击，造成一名男子死亡，两人受伤。

江西省吉安市中院9月1日发布的《关于吴某涉嫌故意伤害罪、聚众斗殴罪上诉、抗诉案的案情通报》介绍：2020年5月7日晚上10时许，肖丙和吴某打车到山庄乡把二人通过快手认识的刘某丙、肖某某接到安福县城锦洋宾馆410房间。2020年5月8日0时30分许，王某某看到其认识的刘某丙跟吴某、肖丙、肖某某四人在宾馆同一房间，就去敲门找刘某丙。因王某某二次敲吴某的宾馆房门，吴某同行人员肖丙便打电话叫段某某带梭标过来。王某某便到宾馆前台拿总卡打开房门，手拿匕首、柴刀进入房间，将柴刀斜靠在进门的墙上，朱某某、李某某、钟某某、彭某某跟随进入房间。进入房间后，王某某用匕首指着吴某，与吴某发生争吵，并叫吴某叫人过来，吴某便打电话叫刘某乙带东西过来。期间，朱某某打电话叫杨某、罗某某、王某3人，3人刚到房间，朱某某随即喊“打”并打吴某，吴某反击，李某某、王某、罗某某3人也一起殴打吴某，吴某拿出随身携带的匕首捅刺，造成罗某某腹部受伤，李某某腹部、手部受伤，朱某某肩部受伤。王某某、朱某某等人随即逃离现场，吴某见房间内的柴刀后便丢弃匕首拿起柴刀往宾馆外追，肖丙捡起吴某丢弃的匕首跟随其后。当日2时30分，罗某某经抢救无效死亡。

吉安市中院9月1日通报内容（节选）。

02

法条依据：

对正在行凶、杀人等严重暴力犯罪采取防卫行为，成立特殊防卫

根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。该条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。即通说认为的“特殊防卫”。

鉴于司法机关对正当防卫的认定比较苛刻，最高法、最高检、公安部于2020年8月28日公布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号），强调正当防卫是法律赋予公民的权利，要求司法机关准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。《意见》同时强调要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

03

最高检指导性案例：

足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为“行凶”

回归到16岁少年反杀案，根据一审判决书和吉安中院通报可见，该案的发生，系王某锋纠集7名男子持刀强行闯入宾馆房间，对房内少年吴某进行围殴引发。王某锋等人带人柴刀，王某锋用匕首指着吴某与其发生争吵，并再次叫来多人殴打吴某。在这种情况下，吴某反击，属于“对正在进行行凶的行为”采取防卫行为，应当构成特殊防卫。

最高人民检察院在第47号指导性案例检例“于海明正当防卫案”（俗称“龙哥被反杀案”）中明确强调，对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

因此，少年反杀持刀强闯房间对其围殴的行为，构成特殊防卫，依法不负刑事责任。

《刑法》作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。

04

争议焦点：

吴某是否劣迹斑斑与能否构成正当防卫无关

目前一审判决引发的争议，应该是王某锋等人的“行凶”是否严重危及吴某的人身安全，以及吴某参加另外多起违法犯罪行为，即吴某也是一名“问题少年”，有人认为应当严惩。

但刑法“正当防卫”条款并未对行为主体作出限制性规定，即无论当事人是一个什么样的人，道德是否有瑕疵，是否涉嫌其它犯罪，均不能阻却其对暴力犯罪采取防卫行为；而认定一个人是否构成犯罪、决定量刑轻重，只能依据法律事实及证据，而不是依据他是一个什么样的人，其一贯表现，只能作为量刑的酌定情节，而非定性情节。

就本案而言，吴某是否劣迹斑斑，与他在这起反杀案中是否构成正当防卫没有任何关系；当事人涉嫌其他犯罪或违法行为，应由司法机关或其他有权机关对其进行刑事或行政处罚、民事处罚，任何个人不可以暴制暴。

由于正当防卫在司法实践中认定，困难重重，最高检最高法多次颁发指导性案案例，以期激活该“沉睡的条款”。我们坚信，二审法院将在全面、客观审查案件事实和证据基础上，依法对本案作出公平、公正的判决。