战队文章：专治网络造谣者的编造、故意传播虚假信息罪之案例解说

原创 胡莎、洪树涌 广东泓法刑辩战队

专治网络造谣者的编造、

故意传播虚假信息罪之案例解说

2021年6月2日，有些广州的网友，肯定收到了下面的虚假图片信息：“越秀外籍染病人员逃脱”：

第二天上午，广州越秀公安通报“越秀外籍染病人员逃脱”为虚假信息，与事实不符，为谣言。最明显的虚假之处，是凭空捏造出广州当前疫情确诊的病例中有“2黑人确诊后逃脱”，这纯属无稽之谈。该虚假信息编造者林某，已被警方以编造、故意传播虚假信息罪刑拘。

在我国当前，“依法严惩疫情防控期间编造、故意传播虚假疫情信息的行为，对于相关行为，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚”。[1]编造、故意传播虚假信息罪，被规定在我国《刑法》第二编“分则”第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪”第291条之1第2款：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑”。本文旨在通过分析已生效的编造、故意传播虚假信息之刑事判决，阐明何种情况下可以构成编造、故意传播虚假信息罪、被定罪后将被判处何种类型的刑罚，具体包括何为“编造”、如何理解“故意传播”、是否存在“虚假信息”、如何认定“严重扰乱社会秩序”以及编造、故意传播虚假信息者如何被判刑等问题。

01

何为“编造”？

编造，是指无中生有，凭空捏造、杜撰、篡改部分或者全部为虚假的、不可靠的、无客观根据地或未经证实的险情、疫情、灾情或警情等四类事实，欺骗、误导社会大众。例如，2021年6月6日，广州下水救人者，被捏造成从疫情封闭地区偷跑出来的游水偷渡者，这明显是颠倒黑白，好坏不分，造谣生事，纯属编造。该谣言除了涉及社会热点的敏感问题之疫情外，也涉及针对特定个人的名誉，因此，造谣者的行为性质，除了是编造虚假信息，还是诽谤救人者和落水者。当编造虚假信息罪和诽谤罪发生竞合时，应从一重罪处断。

02

如何理解“故意传播”？

“故意传播”，是指行为人明知或应该知道自己所转发、发布或散布的信息为虚假信息，却通过信息网络、自媒体或其他媒体，向他人或不特定人群扩散，令他人知晓、点击、浏览、转发、评论、讨论、报道等等。例如，上述“越秀外籍染病人员逃脱”案中，“故意传播”的方式，是通过微信公众号传播，该虚假信息可能随时随地被无限次转发，信息覆盖面范围广，传播速度级快。根据司法解释：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条寻衅滋事罪第1款第（4）项定罪处罚”[2]，据此，该案中的造谣者，除了涉嫌构成编造、故意传播虚假信息罪外，还可能构成寻衅滋事罪，也应从一重罪处断。

03

是否存在“虚假信息”？

“虚假信息”，是指具有误导性、严重紧迫性、容易引发人民群众焦虑感、紧张感或恐慌感的虚假信息，只包括险情、疫情、灾情和警情。该虚假信息之所以会引发民众的焦虑感、紧张感或恐慌感，是因为该不实信息贴近民众的日常生活，直接关系到民众的切身利益，民众对此十分在意，例如，“有确诊病例到处散毒”之险情、“某地新增阳性病例2人”之疫情、“某地将有更大的地震发生”之灾情[3]、“小孩失踪”[4]、“有人被绑架”[5]之警情等等。易言之，编造、故意传播虚假信息罪中的“信息”，是指反映险情、疫情、灾情、警情的虚假信息，如果该“信息”是爆炸威胁、生化威胁、放射威胁这三类恐怖信息，则涉嫌的罪名，不再是第2款的编造、故意传播虚假信息罪，而是同一条文的第1款编造、故意传播虚假恐怖信息罪。这两个法条是特殊法与一般法的法条竞合关系 ，编造、故意传播虚假恐怖信息罪是特殊法，编造、故意传播虚假信息罪是一般法，当两法条发生竞合时，应采用特殊法优于一般法，适用特殊法编造、故意传播虚假恐怖信息罪。当然，在“越秀外籍人员染病逃脱”谣言案中，自然不存在爆炸威胁、生化威胁、放射威胁这三类恐怖信息，不涉及编造、故意传播虚假恐怖信息罪，不存在竞合问题。

04

如何认定“严重扰乱社会秩序”？

根据司法解释[6]，具有下列情形之一，属于“严重扰乱社会秩序”：

（1）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的。其中的“紧急疏散措施”容易理解，“秩序混乱”则较抽象，较难理解，其最直观的表现形式是：人员密集场所发生人员踩踏事件或集体四周逃散事件。

（2）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的。

（3）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的。例如，在谢梓杰编造、故意传播虚假信息案[7]中，2020年2月9日，被告人谢梓杰故意夸大事实，通过微信传播广西医科大学第一附属医院有10名确诊病例，已封院，可能存在不知情的感染者流向社会的虚假事实，这导致该医院在关键时期，被迫中断部分抗疫工作，连夜发布辟谣信息，也间接导致医院部分工作人员因群众有恐慌感而无法回家。

（4）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；

（5）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的。例如，张向武编造、故意传播虚假信息案中[8]，张向武杜撰某地发生煤矿坍塌致人死亡事故，致使政府职能部门采取紧急的排查措施，消耗了大量的公共资源，严重扰乱了社会秩序。再例如，王景景编造、故意传播虚假信息案中[9]，被告人王景景制作了一张名为“关于仓程路百合园小区实施隔离封闭管理的公告”的虚假图片信息，并将该图发给微信好友，后被好友传播出去，导致相关疫情工作领导小组办公室、街道办事处采取公告辟谣等紧急措施。

（6）其他严重扰乱社会秩序的。例如，在刘某编造自己感染新冠病毒并在公共场所传播新冠病毒的虚假信息案中，虚假信息直接覆盖到2700余人，这属于“其他严重扰乱社会秩序”。再例如，在“留守儿童被两教师强奸”的郭存根、张桂枝等编造、故意传播虚假信息案中[10]，虚假信息“留守儿童被两教师强奸”在网上被转发12374次，评论3630次，这也属于“其他严重扰乱社会秩序”。

由上可知，如果编造、故意传播虚假信息的行为，并未“严重扰乱社会秩序”，那么，造谣行为不是犯罪，只是行政违法行为。例如，2021年5月29日凌晨，汕头市澄海区市民钟某，在微信群上看到一则涉及疫情传播的信息后，将其以文字图片的形式，转发至三个微信群，造成一定的负面影响，但该行为并未“严重扰乱社会秩序”，不是犯罪行为，未追究钟某的刑事责任。由于该行为属行政违法，公安机关根据《治安管理处罚法》第25条[11]，对钟某处以行政处罚，行政拘留10天；再例如，湛江市东海岛周某在网上发布“接种新冠致人死亡”的虚假信息，对社会造成了不良影响，但尚未“严重扰乱社会秩序”，公安机关也是根据第25条，对该周某行政拘留5日。

05

编造、故意传播虚假信息者如何被判刑？

编造、故意传播虚假信息罪的法定刑有两档，第一档是“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，第二档是“造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。其中的“造成严重后果”是指：

（1）造成3人以上轻伤或者1人以上重伤的；

（2）造成直接经济损失50万元以上的；

（3）造成县级以上区域范围居民生活秩序严重混乱的；

（4）妨碍国家重大活动进行的；

（5）造成其他严重后果的。

司法实践中，绝大多数的编造、故意传播虚假信息案适用的是第一档法定刑“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，被告人一般被判处1年左右的有期徒刑，有些是免除刑事处罚，有些是判决执行缓刑。

由上可见，该罪没有设置判处罚金、没收财产等财产刑或剥夺政治权利之资格刑，也没有单位犯罪，只有自然人犯罪。与此相反，2021年1月8日，国家互联网信息办公室发布的《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》中[12]，明确规定“编造、传播险情、疫情、警情、自然灾害、生产安全、食品药品等产品安全以及其他方面扰乱社会秩序的虚假信息之个人，会被处以5万元以上50万元以下的罚款，如果是单位，会被处以10万元以上100万元以下的罚款。由该条可以看出，该虚假信息的范围大于编造、故意传播虚假信息罪中的虚假信息，除了包括险情、疫情、警情、灾情等四类信息外，还包括生产安全、食品药品等产品安全的信息。另外，根据该条，不仅处罚个人，还处罚单位，这值得赞许。再反观编造、故意传播虚假信息罪，其犯罪主体与法定刑的设置，都略显单薄。一方面，忽略了罚金刑的威慑作用，以及附加刑在严惩犯罪、预防犯罪方面的重要价值；另一方面，忽略了编造、故意传播虚假信息之实施主体，有可能是公司、企业、团体等单位，例如“越秀外籍染病人员逃脱”案中，除了林某是发布虚假信息的主体，广州某广告有限公司也是，虽然根据现有刑法的规定，在实然层面，无法追究公司的刑事责任，但在应然层面，应追究该公司的刑事责任，对该公司判处罚金。总之，面对当前没有勾连出对造谣者严惩不贷之制裁闭环的法律规范，可以期待全新修订版的《互联网信息服务管理办法》早日出台，让网络造谣者早日“见识”被罚款5万元以上50万元以下是何种“滋味”，而不仅是行政拘留10天以下、罚款500元以下或被判处1年左右的有期徒刑。

最后，“越秀外籍染病人员逃脱”案中，被公安以编造、故意传播虚假信息罪立案侦查的林某，如果最终被法院定为编造、故意传播虚假信息罪，则对其所判刑罚应该是在3年以下有期徒刑、拘役或管制。

[1] 2020年2月6日“最高人民法院”、“最高人民检察院”、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。

[2] 2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

[3] 刘斌编造、故意传播虚假信息案：泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504刑初160号刑事一审判决书。

[4] 陈玉丹编造、故意传播虚假信息案：乐清市人民法院（2019）浙0382刑初322号刑事一审判决书。

[5] 廖度凯、彭涛、龙泉江等编造、故意传播虚假信息罪：鹿寨县人民法院（2019）桂0223刑初535号刑事一审判决书。

[6] 2013年9月18日最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》。

[7] 谢梓杰编造、故意传播虚假信息案：南宁市青秀区法院（2020）桂0103刑初567号一审刑事判决书。

[8] 张向武编造、故意传播虚假信息案：和顺县人民法院（2019）晋0723刑初65号一审刑事判决书。

[9] 王景景编造、故意传播虚假信息案：渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502刑初200号一审刑事判决书。

[10] 郭存根、张桂枝编造、故意传播虚假信息案：周口市中级人民法院（2018）豫16刑终330号一审刑事判决书。

[11] 《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条：“有下列行为之一的，处5日上以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”。

[12] 《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》第26条：“任何组织和个人从事互联网信息服务应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息，或者故意为制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息提供技术、设备支持或者其他帮助：……（四）编造、传播险情、疫情、警情、自然灾害、生产安全、食品药品等产品安全以及其他方面扰乱社会秩序的虚假信息”；第45条：“互联网网络接入服务提供者、互联网信息服务提供者以外的其他单位或者个人违反本办法第26条规定的，由网信部门、电信主管部门、公安机关依据各自职责给予警告，责令限期改正，没收违法所得，对个人并处5万元以上50万元以下罚款，对单位并处10万元以上100万元以下的罚款”。