【战队文章】犯罪视角下尾随行为的定性

洪树涌、刘仲芳 广东泓法刑辩战队

犯罪视角下尾随行为的定性

近日，广东某市一女子深夜遭男子尾随进电梯，随后上演教科书式的自救。监控录像显示三名男子一同在涉案地点公寓楼门外滞留，东张西望之时，一名女子下楼走出门外刚好碰上这三名男子，在女子返回公寓楼内时其中一名男子则尾随女子进入电梯。网友们惊呼凶险，若该名女子缺乏危险防范意识，最后未做出任何自救行为，后果可想而知。年轻女性、未成年人等群体，往往容易被不法犯罪分子盯上，人身和财产安全容易遭受暴力威胁或侵害。笔者将从犯罪视角对本案的尾随行为进行分析。

尾随他人，是指行为人在保持一定物理距离且在一定时间内对他人进行跟踪或监视。物理空间上，行为人可以在他人的任何方位，持续时间可短可长。行为人尾随他人可出于任何目的，包括但不限于犯罪。

那么为了实施犯罪而尾随他人的行为，应如何定性？此处讨论的是，行为人为了实施犯罪行为而进行的尾随行为，最后因行为人意志以外的原因导致犯罪行为无法实施或犯罪的实行行为无法得逞的情况下，已经实施的尾随行为应如何定性？笔者在犯罪预备与犯罪未遂的理论基础上进行对本案中尾随行为的性质进行解读。

一、犯罪预备与犯罪未遂的联系与区别

1、犯罪预备的概念和法律规定

【概念】犯罪预备是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪形态表现为因行为人意志以外的原因未能进一步实施实行行为，犯罪停留在了预备阶段的停止状态。犯罪预备行为包括：准备工具，如为了杀人而购买刀具、枪支、毒药等；制造条件，如打听犯罪对象的居所、工作地点，在准备实施犯罪的地点等待，与同伙商量作案计划等。

【法律规定】刑法第二十二条规定，为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。

2、犯罪未遂的概念和法律规定

【概念】犯罪未遂是指行为人已经“着手”实施犯罪行为，但因行为人意志以外的原因被终止。对于着手的理解，如故意伤害罪中，行为人已举起刀近身准备砍向被害人；盗窃罪中，行为人将手伸向财物等。

【法律规定】刑法第二十三条的规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3、两者的联系

从结果上看，两者都是由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞。

4、两者的区分

犯罪预备和犯罪未遂两者区分的最关键要素：是否已经“着手”实行犯罪行为。

从法理上讲，刑法规定的犯罪预备是还没开始“着手”实施犯罪的实行行为，往往没有直接侵害犯罪客体，未实际造成社会危害。但是已经使犯罪客体面临即将发生的危险，仍具有社会危害性，应该承担刑事责任。

而刑法明确规定，犯罪未遂是已经“着手”实施犯罪。对“着手”内涵的理解，我国刑法理论各有不同，但殊途同归，主要有以下两方面：（1）行为人在故意的犯意支配下，开始实施符合具体犯罪构成要件的客观行为，即主观犯意被具体化、现实化、行为化，从主观向客观的转化。（2）着手行为已经实际接触或接近犯罪对象，行为具有侵犯法益的威胁性、现实危险性、紧迫性。犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为则不构成犯罪，即不可能是实行行为。

二、尾随他人行为的分析

（一）尾随行为的分类

1、公共场合领域的尾随行为

如果未干扰他人的正常生活，也未侵犯他人的任何合法权利如隐私权等，且他人也无法提供任何证据证明行为人的尾随行为对其造成干扰侵害的情况下，一般不能作为违法行为处理，更不可能构成犯罪。

2、特定空间、特定时间的尾随行为

往往对他人的法益造成了实质的侵害或具有实际侵犯法益的危险紧迫性。

（二）尾随行为的一般处罚方式

1、治安管理处罚

并非为了实施犯罪的目的尾随或者尾随行为未达到入刑标准的，但是已经威胁他人人身安全的，根据治安管理处罚法第四十二条规定，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

2、刑事处罚

而对于为实施犯罪行为而尾随他人的定性，应区分“远”距离尾随和“近”距离尾随的不同，还应区分尾随作为直接实施犯罪实行行为和只是尾随调查、跟踪为日后的犯罪行为做准备的不同，如果是为了实施犯罪而在物理空间上采取较远距离的尾随，被尾随人一般并不知情且未能感知，最终犯罪行为未能着手实施时，应视为犯罪预备；而为了实施犯罪行为近距离尾随，在时间上、空间上具有实施犯罪行为的紧迫性、即时性，被尾随人已经感知到现实的危险性，人身或财产安全短时间内将面临被侵害的危险，此情况下的尾随行为属于着手实施犯罪的实行行为，最终犯罪行为未能得逞时则应认定为犯罪未遂。

（三）本案尾随行为的定性

本案定性的关键是判断尾随行为是否属于已经着手实施犯罪行为。

第一，可以确定本案中三名男子是为实施犯罪行为而进行的尾随行为。从证据上看，公寓门外以及电梯内的监控录像已证实三名男子的行为并非是普通尾随行为，其伙同作案的犯罪目的可能是抢劫、绑架、敲诈勒索、拐卖妇女等等。

第二，区分尾随行为是犯罪预备还是犯罪未遂，即区分尾随行为是否属于已经“着手”实施犯罪的行为。男子尾随女子进入电梯，即该行为是已经实际接触或接近犯罪对象的行为，这种接触是客观存在的，能够被直接感知的，具有近身的威胁性、现实危险性和紧迫性，属于“着手”行为，是实行行为或直接侵害行为的起点。从而区别于犯罪预备中的“制造条件”性质的尾随行为，因“制造条件”性质的尾随行为不具有现实的危险性、紧迫性，尾随并非为了同步实施犯罪行为，而是为之后的犯罪行为顺利进行所作的准备，准备就绪不代表已经着手实施实行行为，犯罪预备是不发生实际的危害后果的。

第三，作为犯罪的尾随行为构成何种罪名，在实践中，应综合多方面的证据进行审查确定，如行为人的口供、过往犯罪记录等等。