【战队理论】代孕可能构成何罪？

洪树涌律师

广东泓法刑辩战队负责人

商业代孕行为可能触犯的罪名

某明星代孕事件并说过“在中国国土之上我没有违背国家的指示，在境外我也更是尊重一切的法律法规。”真的是这样吗？

商业代孕，通常是指委托方委托女性为其实施代孕，代孕母亲在完成分娩后将代孕子女交付给委托方，委托方向其支付高额报酬的行为。

代孕作为一种辅助生殖技术, 虽然可以在一定程度上给万千家庭带来希望, 但其可能造成的法律后果必须得到重视，商业代孕行为，可能触犯以下刑法罪名：

1.刑法第二百六十一条【遗弃罪】

遗弃罪，指对年老、年幼、患病以及其他没有独立生活能力的人，有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。代孕行为中的委托方是代孕子女法律上的父母，对代孕子女具有法定上抚养义务。如果委托方是具有抚养能力的成年人，因代孕子女的性别不符合自己的期待，或者因代孕子女患有先天疾病等而遗弃代孕子女，可能构成遗弃罪。

与此同时，对于代孕母亲而言，其行为同样可能构成遗弃罪。遗弃罪的客观方面表现为对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有抚养义务而拒绝抚养，这里的义务不限于亲属，而是依照刑法总论中的作为义务加以确定。代孕母亲虽然不是代孕子女的法律上的母亲，不具有法定抚养义务，但是其因生育行为产生了作为义务。代孕母亲生育后，代孕子女处于其控制和支配之下，代孕母亲对其具有抚养义务。因此，如果抛弃代孕子女，同样可能构成遗弃罪。

2.刑法第二百六十六条【诈骗罪】

案例：周某诈骗罪

浙江省三门县人民法院（2020）浙1022刑初83号

2018年8月，被害人刘某向被告人周某（系刘某的好友）提出为梅某（被害人刘某的儿子）找人代孕，周某称自己能联系广州的公司做代孕，刘某将此事交给周某办理。周某联系广州“陈总”做代孕，前后花费18万元，但代孕没有成功，按照合同约定，周某须向刘某退还该笔费用。

但是被告人周某因自己的公司资金出现问题，挪用刘某支付的代孕费用，并编造代孕已经做成功，以需要各种费用为由向刘某骗取资金。周某在宁波明州医院拍摄相关照片，谎称自己在广州某医院，另拍摄宁波明州医院一张超声检查报告单称代孕已经成功，此后周围还通过微信发送不同阶段胎儿发育情况的超声检查报告单给刘某。直到2019年8月，周某无法继续拖延和掩盖，以刘某不按规定时间交足费用为由，谎称孩子无法交付，并将刘某微信拉黑。

经法院审理认为，被告人周某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币45.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法判处被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万五千元。

3.刑法第三百三十六条【非法行医罪】

案例：赖某与邓某非法行医罪

广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111刑初568号

2016年年中，梁某（女，17岁）在得知可以出卖卵子的信息后与被告人赖某取得联系，后由被告人邓某甲、赖某所在的位于本市白云区的诺贝尔起源科技公司安排对梁进行取卵手术。期间，邓某、赖某陪同梁面试、体检、打促排卵针等及安抚其情绪，并于同年10月6日由邓某将梁某送至中转点，再由其他同案人（均另案处理）将梁某带至一座别墅内行取卵手术。经鉴定，梁双侧卵巢破裂须手术治疗的损伤程度为重伤二级。

经法院审理认为，被告人邓某、赖某结伙非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。依法判处被告人邓某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。判处被告人赖某犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。

4.刑法第二百四十一条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】

案例：李某收买被拐卖的妇女、儿童罪

湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002刑初483号

被害人张某（女）是精神残疾人，智力低下。2019年6月张某被胡某等人（在逃）从郴州市北湖区拐骗走，胡某等人将张某带至东莞市大朗镇出卖给被告人李某用以代孕生子。被告人李某明知张某是被拐卖的妇女而收买，后让其妻子代为照看，期间并无虐待和其他伤害被害人行为。2019年6月27日，被害人张某被当地公安机关解救。

经法院审理认为，被告人李某以代孕生子为目的，明知是被拐卖的妇女而予以收买,其行为构成收买被拐卖的妇女罪。依法判处被告人李某犯收买被拐卖的妇女罪，判处拘役五个月。

5.刑法第二百二十四条【合同诈骗罪】

案例：富某合同诈骗罪

上海市杨浦区人民法院（2015）杨刑初字第971号

2009年初，被告人富某进入互达公司工作，负责管理代孕妈妈生活起居、联系客户等，2011年7月离职。2011年10月，富某向谢某隐瞒其从互达公司离职的事实，在杨浦区以互达公司名义与谢某签订《添宝代孕中心代孕协议》，谎称谢某的胚胎已移植入互达公司代孕妈妈体内且受孕成功，并向谢某提供伪造的代孕妈妈的志愿者个人基本信息表等材料使谢某信以为真。至2012年9月，以检查费、代孕补偿金等为由骗取谢某22万余元，经谢某催讨，于同年10月退还6万元后逃匿。2011年6月，富某以同样的方式骗取被害人丁某24万余元。

经法院审理认为，被告人富某以非法占有为目的，冒用互达公司名义与被害人谢某、丁某签订合同，骗取对方财物后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依法判处被告人富某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万元。

6.刑法第二百四十条【拐卖儿童罪】

我国刑法第二百四十条规定了拐卖儿童罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖儿童罪的意见》规定：

以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。

要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。

具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：

（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；

（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；

（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；

（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

7.刑法第三百一十八条【组织他人偷越国边境罪】

办理国外代孕入境的，国内及国外机构人员涉嫌组织他人偷越国边境罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百条一十八条规定，组织他人偷越国边境罪，非法组织他人偷越国边境的行为。这里的组织他人偷越国（边）境，根据2002年1月30日最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境。

犯本罪的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；

（三）造成被组织人重伤、死亡的；

所谓造成被组织人重伤、死亡的，是指组织他人偷越国（边）境的行为的本身过失而引起了被组织者重伤、死亡结果的发生。如果组织者对所造成的被组织者重伤、死亡结果持故意心理时，则应另定故意杀人罪或故意伤害罪，与组织他人偷越国（边）境罪实行并罚。

（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；

（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；

所谓以暴力、威胁方法抗拒检查的，是指采用身体强制或打击，造成一般的伤害或轻伤害的行为或采用威胁方法抗拒检查。如果行为人故意采用杀、伤方法抗拒检查，致人重伤或死亡的，对杀、伤检查人员的、应依法定罪判刑，然后同组织他人偷越国（边）境实行并罚。

（六）违法所得数额巨大的；

（七）有其他特别严重情节的。

犯组织他人偷越国（边）境罪的违法所得和供犯罪使用的犯罪分子所有的或者明知他人为犯罪使用而提供其本人所有的运输、通讯工具或者其他财物，一律予以没收 [1] 。

目前我国关于代孕以及禁止代孕的相关法律还不够全面，关于代孕行为的刑事法律也亟待完善。我们相信，通过全体法律人的不懈努力，商业代孕行为一定会得到合理的法律规制！