利用软件获取打赏币兜售牟利的行为
如何定性处理
引言：随着互联网计算机对社会运作模式和生产生活方式的影响日益增大，与计算机网络相关的犯罪也频频高发，危害计算机信息系统安全的案件以及通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈、敲诈勒索等传统犯罪案件时有发生。那么，如何准确定性和处理涉案行为的性质、情节，则显得尤为重要。
基本案情：
陈某（化名）在网络交流过程中，得知一款苹果充值辅助软件（下称“软件”），可辅助充值人在各种平台、系统快速充值到账。但是在某直播平台充值获取该平台相应的“蓝钻”打赏币之后，可以利用该充值平台的识别漏洞，进行多次重复下单充值操作而不需重新付费。
下载软件并试验确定这一漏洞规律后，陈某在直播间观察物色打赏比较活跃的玩家进行私聊，以正常充值价格的5折，将“蓝钻”打赏币兜售给玩家，用于牟利达数十万元。
该直播平台发现异常后组织该平台法务报警，声称该平台的计算机充值系统受到软件破坏干扰而不能正常识别真假充值订单，该平台以重复订单额计算并出具《情况说明》，说明该平台因软件的破坏干扰而造成损失人民币170余万元。
公安机关对杨某立案侦后，以破坏计算机信息系统罪将陈某移送检察机关审查起诉。检察机关委托第三方对陈某的账目往来进行审计，以便查清陈某的实际获利数额。
主要观点：
针对陈某行为定性，目前司法实践中有几种常见观点。
第一种观点认为，应定性为破坏计算机信息系统罪，涉案数额以直播平台《情况说明》体现的损失额为准；
第二种观点认为，应定性为盗窃罪，即利用信息网络实施的传统犯罪，涉案数额以审计结果为准；
第三种观点认为，应定性为非法获取计算机信息系统数据罪，涉案数额以非法获取 “蓝钻”的人民币兜售数额（以审计结果为重要参考）为准。
目前，检察机关承办检察官倾向于第一种观点，即认为应定性为破坏计算机信息系统罪，涉案数额以直播平台《情况说明》体现的损失额为准。
笔者观点：
笔者（辩护人）倾向于第三种观点，即认为应定性为非法获取计算机信息系统数据罪，涉案数额以非法获取 “蓝钻”的人民币兜售数额（以审计结果为重要参考）为准。首先，陈某的行为是一种主客观相统一的“获取型”取得行为，并非“毁弃型”的破坏行为；其次，陈某获取的标的物应是一种虚拟财产，宜定性为计算机信息系统数据。
具体理由：
一、陈某使用软件获取 “蓝钻”，其行为模式应为“非法获取”，而非“干扰破坏”。
陈某使用软件进行充值，充值后反复点击下单，从而非法获取直播平台所制作拥有的网络直播“蓝钻”打赏币。
（一）从客观方面看，该行为体现为陈某少充值，但是通过多次点击操作从而多获取了“蓝钻”。
（二）从主观方面看，陈某的主观目的就是希望获取“蓝钻”以便打折出售牟利，并非破坏他人计算机信息系统之主观故意。
（三）从法益保护看，直播平台的损失，主要体现为因为陈某兜售“蓝钻”而减少收入，并非计算机信息系统功能受到陈某的删除、修改、增加、干扰，而造成计算机信息系统不能正常运行，事实上，该直播平台的其他充值订单，完全可以正常受理和识别。
（四）从法律关系看，陈某系为获取计算机“蓝钻”而进行多次下单点击，即便该下单或取消的点击存在一定的干扰识别该订单情形，但该“干扰”也仅仅是获取计算机“蓝钻”的手段，而非目的。因此，获取计算机“蓝钻”打赏币才是陈某本案的根本目的。
（五）从软件性质看，陈某称该软件在本质上是一种苹果辅助充值软件，在其他多平台充值使用，均可正常运行，如欲认定该软件是一款“恶意软件、黑客软件”，则应通过相关司技术鉴定并出具报告，方可确认。
（六）从案件类型看，本案应属于涉嫌危害计算机信息系统安全犯罪的新型案件。本案获取的是虚拟货币，侵犯的是对计算机信息系统数据的保护，完全不属于通过危害计算机信息系统安全实施的传统犯罪案件。
（七）从社会效果看，本案涉案数额达人民币数十万元之世，按照非法获取计算机信息数据来定罪处罚，则陈某可能被判处至三年至七年有期徒刑（并处罚金），根据罪责型相适应的原则来看，也能较好达到相适应的社会效果和法律效果。
（八）从裁判案例看，类案事实，已于多处、多级法院作出相应裁判。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》有关规定，目前北京、上海、广东、浙江、江苏等多地均以“非法获取计算机信息数据罪”作出裁判。
二、陈某获取的“蓝钻”打赏币系虚拟财产，应定性为计算机信息系统数据。
陈某非法获取的“蓝钻”，其属性应认定为计算机信息系统数据，因为虚拟货币、游戏币、打赏币等虚拟财产不具有法律意义上的财产属性，适用非法获取计算机信息系统数据更有利于保护网络环境。
（一）从本质属性看，虚拟货币、游戏币、打赏币等虚拟财产通常由网络企业发行，不具备法律意义上财产的稀缺性这一属性，虚拟财产具有占有可能性，也有转移可能性和一定交换价值，但是不具备稀缺性。因此，虚拟财产本质上属于计算机信息系统中存储、处理或者传输的电子数据。
（二）从法律地位看，虚拟财产整体属于新兴事物，在社会上存在各类表现形式，例如网民虚拟货币、游戏币、打赏币、装备、宠物等“财产”。若僵硬地将虚拟财产统一认定为盗窃罪中予以保护的传统财物，存在变向确认所有虚拟财产的法律地位、对某些不合规品种做出性质误判的法律和现实危险。
（三）从价值定位看，虚拟财产的特点是只要程序设置完毕，就可以无限产出，直播平台等被害人实际所受财产损失一般远小于打赏币价值。
三、陈某的涉案数额，应以其非法获取 “蓝钻”的人民币兜售数额（以审计结果为重要参考）为准。
（一）关于直播平台的损失，“蓝钻”的本质是虚拟货币，不可在市场流通，不应将不可在市场流通的直播平台自有数据符号折算成流通货币（人民币）来计算。打赏币并非现实货币，不由央行严格控制发行量、而是由直播平台自行控制，即使陈某非法获取了直播平台价值相当于170余万元的“蓝钻”打赏币，并不代表直播平台就损失了170余万元的财产，直播平台依旧可以满足其他所有用户对游戏币的需求。
（二）关于陈某的涉案数额，不应以直播平台的《情况说明》来认定。直播平台关于涉案损失数额的《情况说明》，其证据属性及证据真实性尚有争议。
（三）关于陈某的涉案数额，应以陈某兜售“蓝钻”的人民币数额为准。关于陈某的获利数额，应以其兜售“蓝钻”的人民币数额减去实际充至直播平台的人民币数额为准。
（四）关于数额的确定方法，应以审计结果为重要参考为宜。一是确定陈某充值账号或设备的ID；二是确其兜售“蓝钻”的起始时间；三是通过审计，确定兜售打折“蓝钻”的人民币数额以及实际充至直播平台的人民币数额。
综上，笔者认为，陈某的行为应定性为非法获取计算机信息系统数据罪，涉案数额以非法获取 “蓝钻”的人民币兜售数额为准。至于获利数额，应以其涉案数额减去实际充至直播平台的人民币数额为准。另，本案涉案数额以审计结果为重要参考较为妥当。
