【战队理论】利用“伪基站”可能犯哪些罪？

 人物简介PROFIE

广东广信君达律师事务所管理合伙人

执行委员会、刑事一部部长

广东泓法刑辩战队负责人

利用伪基站犯罪涉及罪名众多，下面笔者将依据刑法中相关罪名的规定对实践中常见的利用伪基站的犯罪进行分类分析。

1.非法经营罪

（1）非法生产、销售伪基站

《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》明文规定禁止普通主体生产、销售、使用窃听窃照专用器材和伪基站设备。《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中“准确认定行为性质”的第一条也明确了非法生产、销售伪基站设备以非法经营罪追究刑事责任。因此，非法生产、销售伪基站设备的行为可以认定为非法经营罪。然而，《意见》没有对具体适用问题作出解释。

笔者认为，依据《无线电管理条例》的相关规定，我国对无线电频率的使用、无线电台（站）的设置和使用都要向有关部门申请许可，那么对于无线电基站的生产和销售行为也应当要求经国家有关部门授权许可。因此，宜将伪基站设备视为非法经营罪中的第一种情形中的需许可的专营专卖物品或限制交易的物品。但若将生产、销售伪基站的行为理解为其他行为的情形，则必须严格依照法律规定，对于法律未作出明确规定的，在适用时要作出必要的限制，避免过度扩张而侵犯行为人的合法权益。

（2）利用伪基站经营信息群发业务

根据《电信条例》第七条的规定，我国电信业务的经营实行许可制度，不予许任何未经相关电信主管部门许可的情况下从事电信业务经营活动，而短信发送业务属于此处的电信业务，且使用“伪基站”每天可以发送数万条短信，严重扰乱电信运营商的经营秩序，因此，该行为构成非法经营罪。但有一部分人认为，行为人利用“伪基站”经营短信群发业务的行为，虽然具有一定的违法性，但发送的短信常常被接收者视为垃圾短信，随手删除，或者被当作玩笑而已，并没有对他人造成严重的损失，不具有严重的社会危害性，因此不应认定为非法经营罪。

笔者认为，利用“伪基站”经营短信群发业务的行为不应认定为非法经营罪。理由如下：第一，《意见》规定了“伪基站”的生产、销售行为扰乱市场秩序的情形，并未对使用其发送经营信息的行为进行规定；第二，最高人民法院2013年6月24日向公安部刑侦局发送的《关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性征求意见的复函》规定：利用“伪基站”经营广告短信群发业务，依法不能以非法经营罪论处。由此可以看出最高人民法院对于该类案件的认定所持的态度，可以为我们的司法实践提供参考。对于非法经营罪的适用，要准确把握该罪的本质，防止适用过度扩张与人权保障发生冲突。

2.破坏公用电信设施罪

根据《刑法》第 124 条的相关规定，破坏公用电信设施罪是行为人故意破坏正在运行中的公用电信设施，危害公共安全或造成严重后果的情形。《意见》明确了非法使用伪基站设备对公用电信网络信号造成干扰，达到危害公共安全程度的，按照本罪追究刑事责任。但问题的关键在于明确“破坏”和“公共安全”的认定标准。

《刑法》第124条中的“破坏”相对狭义，是指对公用电信设施造成直接毁坏，即物理上的破坏。根据《最高人民法院审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称为《解释》）第1条规定，采用截断通信线路，损毁通信设备等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，且到达危及“公共安全”的程度，也属于破坏的范畴。因此这里的“破坏”还应该包括“软破坏”，如破坏数据传输、窜改软件等。值得注意的是，《解释》第3条规定：故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，造成财产损失，依照刑法第二百七十五规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。因此这里的“破坏”应当作狭义解释，仅指物理上的破坏。而 “伪基站”设备对公用电信设施的破坏通常表现为对设备的“软破坏”，并不会对公用电信设施造成物理上的破坏，所以不应适用该《解释》的规定。

以任何形式破坏公用电信设施、障碍或者阻断公共网络通信的行为，都是对本罪法益的侵害，但是中断多久才构成“危害公共安全”是认定本罪的关键和难题所在。在实践中，全国各个法院对于该罪名的认定和量刑标准不一。

案例1：四川省绵阳市安州区人民法院（2016）川0724刑初161号

范某让赵某冒充工商银行95588发送虚假短信，经统计，2016年1月22日11点至14 点30分这一段时间，影响移动基站小区一百余个，影响用户四万余人，非法获利20000余元。法院以破坏公用电信设施罪判处范某有期徒刑三年，缓刑四年。判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年。

案例2：河南省密市人民法院（2016）豫0183刑初125号

      韩某花费13000元从网上购得伪基站设备，仿冒建设银行/邮政银行95533／95580发送组件升级的虚假短信。经检测从伪基站设备中提取出已发送短信104137条并获利8000元，法院以破坏公用电信设施罪判处韩某有期徒刑三年。 

3.扰乱无线电通讯管理秩序罪

《刑法修正案九》对第《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪进行较大的修改：第一，取消了经行政执法机关进行行政处理的前置程序要求，缩简了刑事追诉程序；第二，将“造成严重后果”修改为“情节严重”，降低了入罪门槛，在一定程度上扩大了适用范围；第三，将“擅自占用频率”修改为“擅自使用无线电频率”。此修改将“占用”改为“使用”拓宽了法律适用的范围。上述修改，使本罪具备更强的操作性。

但是实践中，没有关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的司法解释及具体认定标准，有部分司法机关则是借用破坏公用电信设施罪中的“造成一万以上用户通信中断”为标准来确定扰乱无线电通讯管理秩序的行为是否构成“情节严重”。全国各地在罪名认定时存在一定的差异，有的地方按照发送的短信条数判断刑罚的轻重，有的地方则以影响的户数或时长来判断罪行的轻重进行处罚。

案例1：贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402刑初555号

吴某以1400元的价格购买了一套“伪基站”设备，雇佣李某和王某利用伪基站向不特定移动手机用户发送广告短信，共计 252095 条。法院以扰乱无线电通讯管理秩序罪判处吴某某有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元；以扰乱无线电通讯管理秩序罪，分别判处李某、王某有期徒刑一年，并处罚金1000元。

案例2：广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105刑初1509 号

曹某利用伪基站发送诈骗短信，经统计，造成至少 238000 名用户通信中断不满1小时，法院以扰乱无线电通讯管理秩序罪判处曹某有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。 

4.诈骗罪

利用伪基站进行诈骗的方式可以归纳为两类：一是冒充各大银行给用户发送积分兑换、账号冻结、系统升级的信息，信息内包含有钓鱼链接，由此通过获取个人银行账号及密码，转移财产；二是冒充亲戚、好友、同事、房东等，虚构事实，欺骗他人转账。目前，对于电信诈骗活动并没有单独的法律规定，在处理电信诈骗案件时，主要依据《刑法》第266条与《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条和第5条第2款的规定进行判断。如果诈骗财物的数额达到第1条规定的标准，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，以诈骗罪（既遂）定罪处罚；利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗短信五千条以上的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。如果行为人是利用虚假广告进行诈骗，构成虚假广告罪和诈骗罪，属于想像竞合犯，从一重罪处罚。

5.侵犯公民个人信息罪

“伪基站”可以迅速获取周围手机用户的号码及 IMSI，进而实现群发短信。由于《刑法修正案（九）》仍然没有对“公民个人信息”的定义作出据具体的范围界定，导致这些信息是否属于“公民个人信息”依旧不明确。最高人民法院研究室《法研〔2013〕88 号》文中认为：“行为人利用‘伪基站’设备，非法获取公民手机卡中的手机号码及 IMSI，不属于刑法第 253 条之一规定的‘公民个人信息’，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。”但没有阐述具体的理由依据。

6.破坏计算机信息系统罪

根据“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条的规定，手机属于计算机信息系统范畴。依据《刑法》第286条第1款的规定，构成破坏计算机信息系统罪的主要表现为：一方面，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰；另一方面，影响计算机信息系统的正常运行。行为人利用伪基站设备发送短信，截断正常公用电信网络通讯信号，使公民手机强行连接伪基站建立的虚拟频率，该行为对合法基站正常活动造成了干扰，同时修改了涉案手机的连网程序，在受伪基站干扰的时间里造成手机不能正常运行。因此，当利用伪基站犯罪符合本罪的其他构成要件时，可以认定为破坏计算机信息系统罪。 此外，《解释》第3明确规定，非法的控制计算数量达到二十台以上，便可达到破坏计算机系统罪中“情节严重”的标准。可见，以本罪处罚利用“伪基站”群发短信的行为在司法实践中具有较强的可操作性。