洪树涌：重大毒品案件同一性 之提取、扣押程序合法性审查

2019年6月17日下午，国家禁毒办发布《2018中国毒品形势报告》，2018年共破获毒品犯罪案件10.96万起，抓获犯罪嫌疑人13.74万名，缴获各类毒品67.9吨；查处吸毒人员71.7万人次，强制隔离戒毒27.9万人次，责令社区戒毒社区康复24.2万人次。毒品犯罪是司法实践中较为常见的罪名。但是，根据笔者近年来办理的毒品案件发现，办案机关在毒品的提取、扣押、称量以及鉴定等程序存在诸多问题，本文先谈谈毒品的同一性问题之毒品的提取、扣押程序是否合法？

一、提取、扣押时，是否有将不同包装物内的毒品混合

提取、扣押时，将不同包装物内的毒品混合在司法实践中比较常见，依据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（下简称《办理毒品案件规定》）第四条规定侦查人员应当对毒品犯罪案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查或者搜查，及时准确地发现、固定、提取、采集毒品及内外包装物上的痕迹、生物样本等物证，依法予以扣押。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

侦查人员对制造毒品、非法生产制毒物品犯罪案件的现场进行勘验、检查或者搜查时，应当提取并当场扣押制造毒品、非法生产制毒物品的原料、配剂、成品、半成品和工具、容器、包装物以及上述物品附着的痕迹、生物样本等物证。

提取、扣押时，不得将不同包装物内的毒品混合。

现场勘验、检查或者搜查时，应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像，采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物。

王建军等走私、贩卖、运输、制造毒品案（来自中国裁判文书网，案号：（2018）川0504刑初410号）法院依据《办理毒品案件规定》第六条“对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品，应当按照以下方法进行分组：……(三)毒品及包装物的外观特征一致，但犯罪嫌疑人辩称其中部分不是毒品或者不知道是否为毒品的，对犯罪嫌疑人辩解的部分疑似毒品单独分组。”和第十五条“对两个以上包装的毒品，应当分别称量，并统一制作称量笔录，不得混合称量。对同一组内的多个包装的毒品，可以采取全部毒品及包装物总质量减去包装物质量的方式确定毒品的净质量；称量时，不同包装物内的毒品不得混合。”之规定，本院认为，公安机关对涉案的数包透明小塑料袋包装的疑似毒品进行扣押时，未将被告人王建军辩称不是毒品的透明小塑料袋包装单独分组，同时，在进行称量时，未依法分别称量，而是混合称量，程序违法，导致无法认定涉案净重4.84克白色晶体均含有甲基苯丙胺成分，不能客观认定毒品数量，因此，根据有利于被告人的原则，对公诉机关指控该4.84克系被告人王建军的贩毒数量，本院不予支持。

二、毒品的搜查、扣押笔录记载的与扣押清单记载的不一致。

1、搜查笔录记载时间和扣押清单制作时间记载不一致。

卓秋坛走私、贩卖、运输、制造毒品案(广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑一初字第234号)， 该案毒品的搜查笔录记载时间为2013年3月18日，但扣押决定书及扣押清单制作时间均记载为2013年3月19日。根据刑事诉讼法的相关规定，扣押物证书证，应当会同在场见证人及持有人清点清楚，当场开列清单。本案的毒品等物证于3月18日早晨即已缴获，相关扣押清单却相隔一天后才制作并由持有人卓某、见证人严某签字，公安机关对此不能作出合理解释。而如前所述，该段时间被告人可能遭到了刑讯逼供，因此，被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名由于合法性和真实性存疑，均不应认可。

在笔者办理湖南岳阳苏某某等人贩卖毒品案中也同样出现这种情况，对同案人刘某甲住处搜查时间是2014年7月1日6时10分至6时40分进行（证据卷三P1-2），但对应扣押决定书、扣押清单制作时间、见证人签名时间却是7月7日（证据卷三P3-8）；

另外，对刘某乙住处搜查是在2014年7月1日15时至16时进行（证据卷三P44），但扣押决定书、扣押清单上的刘某乙、见证人何某某的签字时间却是在7月2日（证据卷三P46-50），可见对刘某甲、刘某乙住处的扣押决定书和扣押清单并非当场制作。

2、 搜查笔录记载内容和扣押清单记载的内容不一致。

在我们办理的云南刘某涉嫌贩卖毒品案中，扣押决定书、扣押清单与搜查笔录严重不符，其中一处查获的毒品的扣押决定书、扣押清单是各三块白色块状物，搜查笔录是各三块黑色包装块状物，两者外包装描述不一致。另一处查获的毒品在搜查笔录上记载疑似毒品的状态是：白色泡沫箱内黑色块状物，或褐色、黄色块状物，而扣押清单却都是统一的疑似毒品白色块状物，而且对查获的疑似毒品都没有进行编号和封存。

三、毒品的扣押没有制作笔录和犯罪嫌疑人没在场，甚至有的连也连见证人都没有

毒品提取、扣押等手续是否齐全？取证程序是否合法关系涉案毒品的同一性问题。实践中，有的毒品案件没有连搜查笔录和扣押笔录都没有，根据两高一部《办理毒品案件规定》明确规定毒品的扣押、称量和取样必须制作笔录并随案移送。《刑事诉讼法》解释第73条规定，扣押提取的物证、书证未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。如果没有笔录，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，公安机关亦不能作出合理解释或补正，均应予以排除。所以说可能导致的法律后果是该物证被强制性排除而不是进行瑕疵补正。

即使有搜查笔录和扣押笔录，但是毒品在扣押的过程，犯罪嫌疑人都没有在场，也没有见证人，即使有见证人不适格，按前述《规定》规定，毒品扣押、称量、取样笔录应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。实践中，侦查人员和犯罪嫌疑人未在扣押、称量笔录上签名的情况比较少见，但还是存在没有犯罪嫌疑人签名的现象。我们办理的案件中，有一起案件提取和扣押笔录上只有一名侦查人员签名并且在笔录上缺少犯罪嫌疑人签名，该侦查活动明显不合法。

毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行。

毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单。

笔录和扣押清单应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在笔录和扣押清单中注明。

我们可以申请见证人出庭作证，我们在办理陈某某贩卖毒品案中发现见证人“陈某城”是广州市某区某派出所工作人员，依照相关法律规定，陈某城不能作为本案的见证人。

四、对查获的毒品没有按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。

在我们办理的毒品案件中，有的对查获的毒品没有按其独立最小包装逐一编号或者命名，也将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中，而是很简单的按大包装标号，一包里还有二十小包，扣押清单里也只是一大包为编号，简单记录是颜色和状态。

根据两高一部《办理毒品案件规定》第六条 对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品，应当根据不同的查获位置进行分组。

对同一位置查获的两个以上包装的毒品，应当按照以下方法进行分组：

（一）毒品或者包装物的外观特征不一致的，根据毒品及包装物的外观特征进行分组；

（二）毒品及包装物的外观特征一致，但犯罪嫌疑人供述非同一批次毒品的，根据犯罪嫌疑人供述的不同批次进行分组；

（三）毒品及包装物的外观特征一致，但犯罪嫌疑人辩称其中部分不是毒品或者不知是否为毒品的，对犯罪嫌疑人辩解的部分疑似毒品单独分组。

第七条 对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。

在毒品的称量、取样、送检等环节，毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述应当与笔录和扣押清单保持一致；不一致的，应当作出书面说明。

总结：

公安机关在办理有关毒品案件时取证过程是不可逆的，在毒品扣押、提取、称量、封装、取样、送检的整个环节中，办案机关都可能存在这样或那样的问题，而在这个环节中出现问题，可能会因保管链条断裂导致送检毒品与扣押毒品不具有同一性。如果律师能够在这一环节发现问题，往往能取得很好的辩护效果。

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