洪树涌律师：毒品代购行为的罪名分析

 洪树涌 广东泓法刑辩战队 

广东泓法刑辩战队

——一个有战斗力的团队

                                                            洪树涌 律师

广东广信君达律师事务所管理合伙人

执委会委员兼刑事一部部长

广东泓法刑辩律师战队负责人

广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员

广州市律师协会经济犯罪辩护委员会委员

关于代购毒品，2008 年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对代购行为进行规定，“代购者从中牟利，变相加价以贩卖毒品罪定罪”。为解决办案实践中对牟利的争议，2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）对牟利作了进一步解释：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为牟利。”

   对于毒品代购行为，如果采用“一刀切”的方式予以认定，会造成对毒品犯罪的打击范围过大，违背刑法的谦抑性和立法初衷。对此，我们应当具体问题具体分析，对代购毒品行为的出罪空间进行合理合法的限制。在司法实践中，毒品代购所涉及的罪名主要有三个，即贩卖毒品罪、非法持有毒品罪和运输毒品罪。

     1.贩卖毒品罪

贩卖毒品罪是指自然人或单位故意贩卖毒品的行为。毒品代购行为要构成贩卖毒品罪，必须与该罪犯罪构成相符合，主观上有贩毒的故意，客观上实施了贩毒的行为。即毒品代购行为人主观上有贩卖毒品的故意，明知自己正在贩卖受国家严格管制的毒品，至于毒品的种类、成分、效用等具体属性不要求其准确掌握；客观上实施了从代购行为中牟利、变相加价的获利行为。例如，毒品代购行为人代替他人购买毒品，主观方面是为了从中牟利，在客观上获得了一定的利益，以贩卖毒品罪定罪处罚；毒品代购行为人给托购者代购毒品，在明知托购者委托其代购毒品是为了进行贩卖的，却仍然给托购者购买毒品，无论代购者给托购者购买多少数量的毒品，都应以贩卖毒品罪的共犯论处；毒品代购行为人给吸毒者代购毒品，将毒品本身作为报酬的，实际上是一种获利行为，也构成贩卖毒品罪。

   案例1:重庆市渝中区人民法院(2017)渝 0103 刑初 1003 号

张某于2017年6月1日晚，收取蒋某100元现金后为其代购毒品，在重庆市渝中区急救中心住院部门口，张某将代购的海洛因0.15克交予蒋某，收取好处费50元。交易完成后，张某被公安民警当场捉获，查获全部毒品毒资。被告人张某到案后如实供述了上述事实。

本案中，被告人张某主观上为了获取好处而帮助托购者代购毒品，在客观上实施了为托购者代购毒品的行为，并赚取差价从中获利，符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。

       2.非法持有毒品罪

非法持有毒品罪，是指行为人明知是毒品仍非法持有，且毒品数量达到较大的行为。毒品代购人构成非法持有毒品罪一般是从属于托购人的行为，即与托购人构成该罪的共犯。在主观方面，行为人知道自己持有的是毒品，不需要其精确知道毒品的品种、纯度等内容。这里的知道既包括知道，也包括应当知道。在客观方面，行为人实施了非法持有毒品的行为，且持有数量较大。这里的持有是一种事实上的占有、支配，常见的是随身携带或置于家中隐秘处，但实质上并不需要行为人时刻将毒品带在身边，只要处在其控制之下即可。此外，行为人并不一定是毒品的所有者，也可以是毒品的保管者，此时所有者间接控制毒品，保管者直接控制毒品，两者均构成对毒品的持有。代购毒品者代替他人购买毒品，即便不存在获利情形，但是所代购的毒品达到了法定构罪的标准，这种情况一般会构成非法持有毒品罪。

   案例2：怀化市中级人民法院刑事判决书 (2013)怀鹤刑初字第39号

被告人彭某曾帮吸毒人员韩某等人代为购买过毒品冰毒、麻古。2012年7月6日早上，吸毒人员黄某经电话联系要求被告人彭某帮忙购买18克毒品冰毒。彭某买好毒品后，于当日10时许准备在怀化市邮政局家属区交付给黄某时被警方当场抓获。警方从其身上查获冰毒37克多，除了要交给黄某的部分，剩余部分供自己吸食。被告人彭某帮吸毒人员韩某等人购买毒品没有牟利。

依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（大连会议纪要）》的规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。本案中，被告人彭某虽然没用从代购中牟利的主观心理，且实际中也未获利，但持有的冰毒的数量达到了法律规定的10克以上50克以下的构罪标准，因此，被告人彭某构成非法持有毒品罪。

      3.运输毒品罪

从《武汉会议纪要》的规定中可知，代购毒品行为人接受他人委托代购毒品后，在交付毒品的途中被民警查获，查获的毒品数量经鉴定称重达到了法定的构罪标准，并且司法工作人员没有证据可以证明代购者是为了从事其他犯罪而而转移毒品，那么应当以运输毒品罪的共犯对毒品代购行为人和托购者进行定罪。

但笔者认为，应当区分不同情形看待吸毒者的行为。当毒品代购行为人代购较大数量的毒品在运输过程中被查获时，如果无法查证其主观目的，笔者认为应当认定为非法持有毒品罪；有证据可以证明其具有贩卖等毒品犯罪目的时，对其运输行为才能认定为运输毒品罪。

案例3：白银市白银区人民法院刑事判决书(2018)甘0402刑初174 号

白银籍男子李某经朋友胡某介绍认识被告人张某。2018年1月 9日，李某欲购买毒品通过胡某联系到被告人张某，由张某帮助李某代购冰毒12克，李某向张某银行卡打款4600元。同年1月10日，张某携带毒品从兰州到白银，在白银区太明楼商务宾馆209房间卫生间向李某交付毒品的过程中，被警察当场抓获，并当场查获净重毒品12.53 克和毒资2500元。经鉴定，从其中检出甲基苯丙胺成分。

本案中，被告人张某受李某委托，帮助李某代购毒品。张某代购毒品的数量较大，且是在转运毒品过程中被警方当场抓获，是典型的运输毒品的行为，构成运输毒品罪。

        4.不构成犯罪

（1）当托购人与毒品卖家已经就毒品交易的价格、数量、交易地点谈妥时，如果代购者仅仅是协助托购人取回毒品，此时的代购者客观上没有实施转让毒品从中牟利的行为，社会危害性小，不应以犯罪论处。

（2）当毒品代购行为人与托购人具有特殊的社会关系时，如亲戚或好友，代购者不忍心看到托购人毒瘾发作时的痛苦状态，出于同情而为托购人购买毒品以缓解痛苦。此时代购者主观上不具有贩卖毒品的故意，客观上亦没有实施有偿转让毒品的行为，因此也不应以犯罪论述，不需要诉诸刑法。

当然，毒品代购行为不构成犯罪时并不意味着不需要处罚，应依照《中华人民共和国治安管理法》、《中华人民共和国禁毒法》等相关法律之规定对其进行相应的行政处罚。

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