洪树涌：毒品案件改变定性的辩护技巧

洪树涌律师 毒辩F6

前言

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪虽然都是属于毒品犯罪，但是两者的量刑差别很大，如何准确定性对当事人的影响很大，刑辩律师要在合法的前提下尽最大的努力为当事人争取最大权益，所以，刑辩律师要敢辩，让该坐牢的做得明明白白，不该坐牢的早点出来。

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毒品买卖双方如何定罪？

人赃俱获，如何辩护？

2017年8月，某市市民李某某以3万余元向另一被告人鲜某某（化名）购买毒品8包毒品（其中一包MDMA1.50克，7包氯胺酮392.99克），李某某在离开鲜某某住处之时，被警方抓获。检方指控被告人李某某和被告人鲜某某都构成贩卖毒品罪，而且李某某归案后未能如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较差，应从重处罚，故建议对其判处七年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。

李某某因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，我们接受李某某家属的委托。接受委托后，我们迅速安排会见、阅卷等工作，我们团队律师多次对本案进行案情分析和讨论。本案在我们团队经办的毒品案件中虽然不算什么大案件，但是本案却花费我们团队律师不少的时间和精力，而且本案历经四次公开开庭审理，李某某被公诉机关指控贩卖毒品罪并建议判处七年以上八年以下有期徒刑的不利情况下，洪律师依据本案的证据和法律据理力争。

我们当庭辩驳所指控的贩卖毒品罪名不能成立，而且本案的证据存在诸多问题，无论公诉机关多次补充相关证据，但是依然无法证明李某某有贩卖毒品的故意。2018年11月26日某市法院第五次开庭并当庭宣判，李某某犯非法持有毒品罪判处有期徒刑两年！！我们团队律师是如何成功改变本案的定性的呢？？

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观点一

Law

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在犯罪主观要件上的区别

犯罪主观方面是指犯罪主体对其所实施的危害社会行为的结果所持的心理状态。根据我国《刑法》规定，贩卖毒品罪是指行为人明知是毒品而故意实施贩卖的行为。非法持有毒品罪是指行为人明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。两罪均为故意犯罪，但故意的内容不同。明知是毒品而故意犯罪是两罪的共同点。两罪故意的内容不同体现在。贩卖毒品罪的行为人的主观目的十分明确，就是为了实施贩卖毒品行为，其犯罪的动机和目的大多是牟利，即通过犯罪行为来获取不正当的经济利益；而非法持有毒品罪的行为人的主观目的并不明确，具有模糊性或者说不可查证性，亦即其目的具有潜在的多样性和当前目的不可求证性的特点，其犯罪的动机和目的可能是多种多样的。

在司法实践中，对被告人犯罪时所持心理状态需要结合全案的证据进行分析。不能简单的根据被告人的口供，除了根据被告人的供述外，还必须结合具体的案件事实，并在排除其他可能性的前提下，才能得出正确的结论。为了贩卖而持有毒品的，应构成贩卖毒品罪；为了自己吸食、代购、保管或者不能证实其有贩卖、运输、走私等犯罪故意，持有毒品数量较大的，构成非法持有毒品罪。

在本案中，李某某持有毒品的主观目的没有证据证明是为了贩卖，李某某供述购买毒品系用于自己吸食，并非用于贩卖。辩护人认为被告人李某某主观上不具有贩卖毒品的故意，其取得毒品的行为，不以牟利为目的，在案材料没有证据证明被告人李某某实施了联系买家等贩卖毒品的行为，也无其他证据能够证实被告人李某某有贩卖毒品的主观故意，因此，现有证据不能充分证实被告人李某某向鲜某某购买毒品系用于贩卖的事实。故我们认为，被告人李某某的行为在主观方面符合非法持有毒品罪的要件，而不符合贩卖毒品罪的要件。

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观点二

Law

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在犯罪客观方面的区别

在犯罪构成客观方面，非法持有毒品罪具有非法持有毒品的行为。所谓贩卖毒品，是指行为人违反毒品销售管理的法规，非法销售毒品或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。非法持有毒品的客观方面表现为违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带或者以其他方式持有数量较大的毒品，其持有行为对毒品控制或支配状态是独立存在的，而不是贩卖的前提条件或后续行为。在本案中，被告人鲜某某的行为属于贩卖毒品的行为没有什么争议，而没有证据证明李某某购买毒品的行为是为了贩卖，其辩称是用于自己吸食，因此，在没有证据证明其为了贩卖而购买毒品的行为应认定为非法持有毒品罪。

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观点三

Law

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在证明标准上的区别

证明标准，又称证明要求或证明任务，是指办案人员运用证据认定案件事实所要达到的程度。根据我国刑事诉讼法规定，人民法院在认定被告人构成犯罪时，必须达到犯罪事实清楚，证据确实充分的证明标准。所谓犯罪事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据质和量总的要求。根据司法实践经验，证据确实、充分，必须同时达到以下要求：

（1）据以定案的证据均已查证属实。

（ 2）案件事实均有必要证据予以证明。

（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾均得到合理的排除；

（4）根据全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。

对非法持有毒品罪，只须证明行为人在主观上明知是毒品，在客观上持有一定数量以上的毒品即可，而无须证明毒品的具体来源及去向或用途。对贩卖毒品罪，则必须证明行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，且据以证明行为人贩卖毒品的主观故意和客观行为的证据，均是真实的、全面的、具有排他性的。在本案中，被告人李某某在其身上搜出的毒品认定为贩毒的数量，在证据的确实充分性方面，显然是没有达到我国刑法所规定的证明标准的。因为根据现有的全部证据，尚不足以证明被告人李某某持有的毒品就是贩卖毒品行为，也就是说，这一结论不具唯一性和排他性。

最终，广州市某区人民法院第五次开庭并当庭宣判，李某某犯非法持有毒品罪判处有期徒刑两年！！

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代购毒品的行为如何改变定性？

2014年5月，佛山市一被告人欧阳某某应欧某要求介绍毒品卖家未果后，应欧某吸食毒品的要求，在家中拿出净重0.51克的一小包甲基苯丙胺交给欧某，欧某交给欧阳某某现金200元。2015年，佛山市顺德区人民法院一审认定欧阳某某构成贩卖毒品罪，判处其有期徒刑8年，并处罚金8万元；被告人欧阳某某坚称他只是一个吸毒人员，他没有贩卖毒品。

佛山市中院二审认定，欧阳某某构成贩卖毒品罪的证据不足，其与欧某相识、交往多年且相互之间存在金钱往来的情况，不能排除200元现金是欧某归还给欧阳某某的欠款的真实性，欧阳某某持有25.81克甲基苯丙胺等毒品构成非法持有毒品罪，遂以非法持有毒品罪改判有期徒刑2年，并处罚金2万元。

佛山中院认定，被告人欧阳某某不应构成贩卖毒品罪。 因为，欧阳某某从其持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给欧某，是无法帮欧某购买毒品而不堪其“请求”所作出的“情谊行为”，并没有直接贩卖毒品给欧某的故意，欧某给付的200元现金属于毒资的证据不足；欧阳某某帮欧某联系其他贩毒人员代购毒品，并没有证据证实其是出于牟利的目的，对其代购行为不能认定为贩卖毒品罪。

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运输毒品行为如何改变定性？

被告人陈某在2012年的半年内，经常与云南德宏州一毒贩电话、短信联系，并与莫某某前往德宏，几日后，陈某返回，莫某某仍留在德宏。后莫某某返回。二人的上述活动，均已被公安机关监控。陈某去某机场接莫某某后，被公安机关抓获，并从车内搜出莫某某带回的毒品若干。公诉机关以运输毒品罪，对陈某、莫某某提起公诉，并提供了二被告人供诉与辩解、证人证言、通话详单、短信记录、毒品照片、毒品数量等证据证实。

辩护律师通过会见犯罪嫌疑人、查阅卷宗证据材料，认为，起诉书指控被告人犯有运输毒品罪，无论从证据上，还是从定性上，都存在问题。按照本案的证据，充其量能认定被告人犯有非法持有毒品罪。按照本案查获的2000多克的毒品数量，如果判决被告人犯非法运输毒品罪，其量刑就是死刑(或缓期二年执行);如果按照非法持有毒品罪判决，被告人的刑罚就是有期徒刑。因此，辩护人作了改变案件性质的辩护，从重罪辩成轻罪。

法院采纳了辩护人的辩护意见，以非法持有毒品罪，判处被告人陈某有期徒刑12年，莫某某有期徒刑11年。

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五种情形下可以做改变定性辩护

1、贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

2、吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

3、吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

4、购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。

5、代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

作者简介

洪树涌律师

广东广信君达律师事务所合伙人、执委会委员兼刑事一部部长

广东泓法刑辩战队负责人

星火律师平台发起人

羊城毒辩发起人

广东省第一批刑事辩护律师库律师

广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员

广州市律师协会经济犯罪刑事委员会委员

中律天下刑事辩护讲师团负责人

广州市司法局百名公益专家律师