【学术】海外代购还是走私犯罪？

原创： 洪树涌、刘玉霞 广信君达刑事一部

主文摘要

一、海外代购是否入罪，临界点有三：

（一）走私入境商品、偷逃应缴税额，达到10万元以上的，构成走私罪，负刑事责任；

（二）个人一年多次走私被给予二次行政处罚又走私的，不计数额，追究刑事责任；

（三）走私入境商品、偷逃应缴税额10万元以下的，以走私行为，追究行政责任。

二、走私普通货物、物品罪的两个思考：

（一）与逃税罪，严重“同罪不同罚”，可否平等相待？

（二）同为海外代购走私，可否同案同判？

关键词：海外代购、代理、走私、偷税、逃税、应缴税额

奢侈品境内外巨大差价，催生大规模海外代购

随着网络购物平台的成熟发展、民众网络购物习惯的养成，以及中国居民经济能力的大幅提升，近年我国进口电商市场规模同时迅猛增长——“世界那么大，我不仅想看看，还要用遍全球好物”，被称为全球“血拼”之王的中国人，消费需求和消费观念不断升级，对海外品牌认知度不断提高。

需求是最大的推动力，海外代购应运而生，篷勃得犹如烈火燎原。根据海关总署和中国电商研究中心统计的数据，2014年，中国海淘人群1800万，成交规模1400亿元，从百亿级市场步入千亿。预计在2018年，市场规模将达万亿级别。

海外代购蓬勃发展的同时，也存在着诸多风险。比如：网上跨境支付涉及的金融风险、产品质量和售后服务风险、侵犯知识产权的风险等。但最大的风险应该是：刑事风险——逃避海关监管、偷逃税款，从而涉嫌走私犯罪。

那么，海外代购何时构成走私犯罪？

典型案例：淘宝店主代购获刑10年罚550万

买买买，还能坐牢？这早不是无稽之谈，因代购而获刑的消息，已经多次轰炸普通民众的认知。我们先看几个著名的案例：

几年前，“离职空姐李晓航代购案”曾轰动全国，从韩国买化妆品，带回国在淘宝网店销售，偷逃海关进口环节税达113万余元，法院一审以走私普通货物罪判处李晓航有期徒刑11年。李晓航不服判决上诉，经北京市高院二审此案被发回重审。北京市二中院重审后做出判决，以犯走私普通货物罪判处李晓航有期徒刑3年，罚金4万元，其余两名同案犯分别被判有期徒刑两年4个月和两年6个月；

某国际货运航空公司飞行员李某，帮父母及朋友代购了江诗丹顿手表、卡地亚戒指等奢侈品，没有向海关申报，在首都机场被查获，经北京海关关税处计核，涉嫌走私的物品偷逃税款共计人民币19.4万余元，去年被北京市四中院以走私普通物品罪，判处其有期徒刑10个月，缓刑一年，并处罚金人民币20万元；

而最冲击民众眼球的则是“珠海淘宝店主代购案”。据判决书显示，2013年，被告人游燕开了名为“TSHOW进口女装店”的淘宝店用于销售进口高档服装，同年开始通过快递邮寄，雇请“水客”偷带及自行携带等方式走私进境，并销售牟利。2018年7月，广东省高院对该案作出终审判决，认定淘宝店主游燕走私服饰金额共计1140余万元，偷逃税额共计300余万元，法庭以走私普通货物罪判处有期徒刑10年，并处罚金550万元。

中国裁判文书网截图

消息一出，不少网友认为对游燕量刑过重，更有人质疑称明星偷漏税几个亿也没判刑，为何逃税300万就会判10年？这就涉及到代购的法律问题。

何为“代购”？是否合法——实为委托合同，本身合法

海外代购到底合不合法？是否一切海外代购都是非法的？海外代购和走私的界限究竟是什么？

我国《合同法》第402条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，代购行为实质上就是民法上的“隐名代理行为”，即受托方按照委托方的要求无偿或有偿从事商品的购买的经营活动。海外代购，一般是指代购商根据委托方的网上委托，通过国际网络有偿从事商品购买，并通过快件或邮递渠道将商品运到国内的经营活动。

在海外代购的法律关系中，一般涉及三个主体：实际购买人、名义购买人和商品出卖人。海外代购的整个过程实际上包含着两个法律关系：一是实际购买人和名义购买人之间的委托合同关系，委托的内容是购买指定的商品，如化妆品、箱包、服装等；二是名义购买人和商品出卖人之间的买卖合同关系。

因此，民法意义上的“代购”本身并不违法，它是买卖双方形成的一种委托代理关系，即使收取一定的服务费也是合理的。

但如果“代购”行为内容超越了民法意义上的委托关系，就可能出现违规、违法的情形。

据悉，目前海外代购主要有以下几种形式：

第一种：“人肉”代购。代购商户的主体在境内，他们通过游客或水客到境外采购商品并带到境内，通过电商平台和社交渠道销售。

第二种：散客收购。代购店采用收购的方式，让零散的游客捎带规定额度以内的商品，集中起来销售；

第三种：海外商户代购产品直邮至境内。代购商户的主体在海外，消费者下单后在当地采购，或是直接将产品从海外邮寄给消费者，或是先把产品寄到境内仓库，然后转发给消费者。

第四种：代购商户直接从分销商采购商品。代购主体在境内，销售渠道涵盖社交平台和电商平台，货源则是境内外的分销商。当产品在境外分销商采购，就需要把产品从海外先邮寄到境内然后再销售。

海外代购，何时才算违规？何时就要入罪？

我国《刑法》第153条规定，违反海关法规，非法从事运输、携带、邮寄除毒品、武器、弹药、核材料、伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、淫秽物品、固体废物等以外的其他货物、物品，进出国（边）境，偷逃关税，情节严重的行为，即为走私普通货物、物品罪。

又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：

一、个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金；

二、偷逃应缴税额在50万元以上不满250万元，或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金；

三、偷逃应缴税额在250万元以上，或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

根据以上法律规定和司法解释，走私普通货物、物品罪属结果犯，起刑点为：走私货物、物品偷逃应缴税额10万元，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的。这是区分走私普通货物、物品罪与非罪的界限。海外代购行为中“走私犯罪”与“违法行为”的界限？

海外代购合不合法，主要是看是否申报和缴纳税款，有无偷逃关税。

合 法 行 为

对于大多数喜欢海外购物或者帮别人代购一些商品的行为来说，只要主观上不具备偷逃税的故意，不以经营为业，且数额符合规定，或者通过正常缴纳关税来代购，完全合法。

《海关法》第46条规定：“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。”

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》附则中则规定：自用是指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租；合理数量是指海关根据旅客或收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。

海关总署《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》规定：进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内（含5000元）的；非居民旅客携带拟留在中国境内的个人自用进境物品，总值在2000元人民币以内（含2000元）的，海关予以免税放行，单一品种限自用、合理数量，但烟草制品、酒精制品以及国家规定应当征税的20种商品等另按有关规定办理。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》附则中则规定：自用是指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友，而非为出售或者出租；其次，即便是自用，总值超过5000元人民币的仍需缴纳税款。

也就是，我国对进境商品区别为货物、物品等不同监管对象。对于旅客携带的物品，以自用合理数量为原则并有价值限制。而货物具有牟利性，无论价值多少，都要照章纳税。也就是说，需要先找报关公司向海关申报，部分货物进境还需要按规定缴纳增值税和提交相应的许可证件。

违 法 行 为

如果代购过程中违反法律规定、逃避海关监管、偷逃关税，则不论采取何种方式，都属于违法行为。

《海关法》第82条规定：违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款；专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。

若海外代购者故意逃避海关检查，或者以自用的名义通过海关检查，但实质上用于销售的，从严格意义上讲，均属于逃避关税的行为，涉嫌走私。如果涉嫌逃避应缴税额未达到10万元，或者未被一年内两次处罚的，属于一般走私违法行为，将要受到相应的行政处罚。

入 罪 行 为

如果代购行为，偷逃税款达到一定数额以上（以前为5万元，2014年两高司法解释修改为10万元），或者一年内因走私受两次行政处罚后再走私的（刑法修正案(八)对此作进一步规定），不受税额限制，一律构成走私普通货物、物品罪。

简而言之，个人走私入境商品、偷逃税款，达到10万元以上的，要负刑事责任；个人一年之内，三次因走私行为，被给予行政处罚的，从第三次起，需要追究刑事责任；10万元以下的，将以走私行为，追究行政责任。

代购走私”猛于明星天价逃税？

作为一名法律人，海外代购中关于走私的认定，还需要我们业内多加探讨，并在力所能及的范围内，向有关机关和部门提出法理论证和建议：

海外代购走私行为为何大行其道？

近几年，海外代购走私行为迅猛发展的原因，不仅是商家们的“利令智昏”、消费者的“投机取巧”，看看我国进口关税的税率，或许就会有答案。

中国奢侈品进口的关税：

进口关税=CIF（Cost、Insurance、Freight，成本加保险费加运费）价格×进口关税税率；

增值税=（CIF价格+关税）×17%；

消费税=[（CIF价格+关税）÷(1-消费税率)]×消费税率

上述进口税并非简单累加的关系。例如：某奢侈品的CIF价格为1000美元（1美元=6.73元人民币），进口关税税率15%，增值税税率17%，消费税税率30%，那么计算一下结果：

CIF价格：1000$×6.73RMB= 6730RMB

进口关税：6730RMB×15%=1009.5RMB

增值税：（6730RMB+1009.5RMB）× 17%=1315.72RMB

消费税：[（6730RMB+1009.5RMB）÷(1-30%)]× 30%=3316.93RMB

综上所述：商品到达中国口岸之后价格是6730RMB，完税后的价格是12372.15RMB，缴税金额5642.15RMB，超过商品口岸价的80%。

看到这些税赋和税率，如果按照正常途径代购这件商品，成本一下子增加得远不止一星半点，那么了解税差的消费者，相信都不会在境内专柜上购买。尤其是大件或贵重商品，有条件出境的，一定会选择个人海外自购；没有条件出境的，自然而然地就会选择海外代购了。当然，消费者必须有看得见的巨大好处，才会作出代购的决定，因为这中间毕竟还有货损、款损风险。而为了能有利可赚，代购们一般会在境外价和国内价之间寻找一个平衡，因此，海外代购一般都会选择偷税漏税的原因，某种意义上也是由市场所决定的。

虽然关税属于国家重大决策，作为公民，作为法律职业者，我们还是可以在合适的机会和平台上，提出建设性的意见。

与逃税罪为何“同罪不同判”？

第二个值得探讨的问题就是，为何“同税不同罪”？

回到开篇的几个案例，有人觉得，都是逃税，为什么范冰冰补缴税款8亿多不判刑，游燕逃了300多万就要去坐牢，而且是10年？不少网友认为，对于这样的量刑标准表示难以理解——相比其他恶性犯罪和明星的逃税金额，走私普通货物、物品犯罪判得太重。

前面提到，根据我国现行法律规定，走私普通货物、物品犯罪，偷逃应缴税额在250万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此，广东高院在回应珠海淘宝店主游燕被判10年有期徒刑、并处罚金550万元的质疑时表示，被告人游燕从香港长期、大量采购服饰并未经申报走私入境，在其开设的淘宝店上销售牟利，偷逃应缴税额达人民币300余万元，依法构成走私普通货物罪，并且属于走私货物、物品“偷逃应缴税额特别巨大”的情形，依照《中华人民共和国刑法》中的相关规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案根据被告人游某的犯罪事实、数额及考虑其较好的认罪态度，对其从轻判处，量刑适当。

也就是说，游燕涉及的是走私犯罪，走私普通货物、物品，偷逃税款，侵犯的是海关管理秩序；而范冰冰是逃税行为，由国家税务部门管理。而且，逃税罪有一道金钢防火墙——

《刑法修正案（七）》对刑法第201条作了重大修改。修改后的刑法第201条第1款规定了逃税罪的罪状与法定刑：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

根据最高人民检察院、公安部 2011年 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或 者不接受行政处罚的；纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上 的，应立案追诉。

范冰冰偷逃天价税款2.553亿元，由于没有在五年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，最终被处以罚款5.96亿元，合计补缴8.84亿元，不予追究刑事责任。

300万vs2.553亿，一个坐牢10年，一个补缴罚款了事。

只因逃税罪属于危害税收征管罪的刑法章节，其逃避的税收，是以经济单位和公民个人在国内经济活动中所产生的应税收入额或应纳税所得额为征税对象的税赋，征收机关为税务局；走私普通货物罪属于走私罪的刑法章节，其偷逃的税收，是以进出境的货物或物品的流转额为征收对象的税赋，征收机关为海关，二者的犯罪客体、犯罪对象及客观行为虽不相同，但对于普通民众来说，二者区别并不大——都是经济类犯罪，侵害的都是国家税收法益，无论它穿了什么马甲。

但二者追究刑事责任的前提条件和刑罚轻重上均存在着显著差异，走私普通货物、物品罪的法定刑明显重于逃税罪：逃税罪最高刑期是7年有期徒刑，走私普通货物、物品罪最高刑是无期徒刑。最为关键的是，逃税罪，刑法明确设定了行政前置的入罪机制——即除了五年内受过刑事处罚或者给予二次以上行政处罚的以外，按追缴通知补缴并接受行政处罚的，不再追究刑事责任。而走私罪，没有这种规定。

两种犯罪形成的背景有诸多类似之处，法律圈同行如若能够在这一领域推动立法，达到逃税罪“免刑责”类似效果，善莫大焉。

走私普通货物、物品罪，同罪不同判？

开篇引述的几个案例以及笔者查询中国裁判文书网发现，因海外代购而构成走私普通货物、物品罪而判处的刑期，相差较大：

“离职空姐李晓航代购案”，偷逃应缴税额113万，法院一审以走私普通货物罪判其有期徒刑11年，李晓航上诉后，北京市二中院终审判处其有期徒刑3年；

某国际货运航空公司飞行员李某，帮父母及朋友代购江诗丹顿手表、卡地亚戒指等奢侈品，偷逃应缴税额19.4万元，被北京市四中院判有期徒刑10个月，缓刑一年；

旅游咨询工作者刘潭，携带大量的奢侈品牌手表、包以及鞋子等入境，偷逃应缴税款250811.46元，数额较大，被成都市中院一审以走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币30万元。

珠海淘宝店主游燕，通过雇请“水客”偷带及自行携带等方式走私服装进境销售牟利，走私服饰金额共计1140余万元，偷逃税额共计300余万元，2018年7月被广东省高院以走私普通货物罪终审判处有期徒刑10年，并处罚金550万元……虽然每一个案件涉案金额不同，当事人到案后是否如实供述、是否补缴税款、是否具有较好的认罪态度和悔罪表现等从轻或减轻处罚情节，而致每个个案最终的判决结果千差万别，但该罪三个量刑档次——“3年以下”“3年以上10年以下”“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，刑罚幅度跨越非常大，法官的裁量权非常宽泛，如何实现“有罪有罚、轻重其罚、罪刑同质、一罪一罚”等罪刑均衡的罪刑原则，需要更详细的司法解释指引，以实现坚持惩戒与教育相结合、宽严相济的政策，根据走私行为人的主观恶性进一步细化定罪量刑的尺度。

综上所述，随着全球网络购物平台的成熟发展，以及中国居民购买力的大幅提升、消费观念的不断升级，中国民众对海外物品的需求已成一股不可遏止的潮流，全球的奢侈品品牌都特别青睐中国顾客。如何打通国内居民消费与海外购物的“任督二脉”，仅仅在目前的法律规范内处罚逃避海关监管的海外代购行为，远远不够。我们呼吁立法机关和司法机关：一、调整走私普通货物、物品罪的起刑标准，使之与类似的犯罪行为逃税罪“同罪同判”；二、出台更为详尽的走私普通货物、物品罪量刑司法解释，指导全国各地司法机关“同案同判”。

作 者 简 介

洪树涌律师简介

郑州大学法学学士，中国政法大学刑法研究生，广东广信君达律师事务所管理合伙人，执行委员会委员、刑事一部部长，广东泓法刑辩律师团队负责人，星火律师平台联合创始人，中律天下刑辩讲师团负责人，广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员，广州市律师协会经济犯罪辩护委员会委员，广东狮子会华森服务队理事和法律援助委员会主席。

洪律师的成功案例被收编入《向公平出发——中国当代著名律师经典案例》、《公平礼赞——中国当代著名律师经典案例》、《向公平致敬——中国当代著名律师经典案例》、《大国律师公平梦——中国当代著名律师经典案例》、《中国大律师经典案例》等书中；洪律师的先进事迹被收编入《中国当代优秀律师》、《中国刑辩大律师》、《中国大律师》、《追梦中国——精英律师》、《中国力量——百名创业家风采》、《求是先锋》、《当代杰出人物贡献风采录》等书中；电视台《打开案卷》、《今日中国》、《中国网》、（《中华儿女》海外版）等媒体对洪树涌律师进行专访；广州电视台《律师教路》、《凡事有得倾》等法制栏目的特邀嘉宾律师。

2016年度获得广州市律师协会理论成果奖；2017年度获得广州市律师协会理论成果奖、维护社会稳定奖、优秀专业委员奖；2018年度获得广东省律师协会优秀专业委员奖；2018年度获得全市刑事案件律师辩护全覆盖工作优秀律师奖。

手机/微信号：13929585119

EMail：410287216@qq.com

广东广信君达律师事务所

刘玉霞律师助理简介

郑州大学汉语言文学学士。曾在南方都市报工作13年，历任要闻部首席编辑等；20余年媒体从业经历，练就深厚的综合判断能力、协调把控能力和归纳、学习能力。

现为广东广信君达律师事务所广东泓法刑辩战队队员。

作为“法学晚生”，愿奉美国法学家霍姆斯名言当“稻草”：法律的生命在于经验，而非在于逻辑。

手机/微信号：18602006736

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广东广信君达律师事务所

广信君达刑事一部

团队核心成员对刑事案件具有扎实的理论基础，丰富的办案经验，团队成员分工合作，对于比较复杂的案件,团队律师制定多套辩护方案，对于疑难刑事案件，团队律师会定期举办案件研讨会和专家会诊，使当事人的合法利益最大化，近年来团队律师办理了一批公安部督办的、具有全国影响的大案子，也办了一批获得轻判、不予批捕的、不予起诉的、不予刑事处罚的刑事案件，甚至有的案件法院直接判决无罪释放的，得到当事人的普遍好评，给团队律师送来了一面面锦旗和一封封感谢信，“金杯银杯不如当事人的口碑”，团队律师一直坚持“让该坐牢的坐的明明白白，让不该坐牢的早点出来”，“为您维权是律师的天职”、“公平正义是我们毕生的追求”，“为自由而辩，为生命而辩”的执业理念。