“药神”陆勇：我只想有尊严的活着

梁咏心  广东泓法刑辩团队

        电影《我不是药神》近日大火，这部电影刚点映便被评以9分的高分，不仅因其融合了百姓疾苦和对命运的抗争，更因其融合了司法和伦理、法律和生命的抉择。

       慢粒白血病的救命药格列卫由瑞士公司开发，在中国售价4万元一瓶，不少患者为吃药而倾家荡产，电影主人公的原型陆勇自从患上慢粒白血病，两年内光吃药便花费五十多万，不堪重负的他偶然发现了一种同等药效的印度仿制抗癌药，从此走上了购买印度仿制抗癌药的道路，后来还通过网购信用卡来帮上千名病友代购印度抗癌药，被媒体称为“抗癌药代购第一人”。

        2014年7月,陆勇因涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪被湖南省沅江市人民检察院提起公诉，并在看守所了待了135天。当时，有几百名病友联名求情，最终检察机关对其撤诉，陆勇被无罪释放。检察官在不起诉裁定中解释中说道“如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观”。

       其实，在中国有千千万个“陆勇”，在高昂的药品费用和求生的欲望中挣扎不停。陆勇案虽然暂告一段落，有几个问题仍然值得我们关注：

      一、从印度仿制“假药”来分析

      根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。也就是法律拟制的假药。仿制格列卫即便在印度是合法生产，有着不错的疗效，但未经我国临床检测，也没有药品进口许可证，在《药品管理法》上属于“假药”。另外，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。也就是说，印度仿制格列卫，只要属于《药品管理法》上的“假药”，也同样属于我国刑法上的“假药”。

         二、从陆勇的“销售”行为分析

        陆勇作为中介，帮助国内的白血病患者向印度的制药厂商大批量、低价购买仿制格列卫，这使得陆勇看起来具有帮助印度制药厂销售药品的外观。表面来看，陆勇的行为有触犯《刑法》规定的可能。

      《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

       上述法条中的“销售”一词，本质上是指有偿转让的行为，它与刑法条文中的“出卖”（如第329条）、“出售”（如第169条）、“贩卖”（如第347条）等词具有相同的含义，意在惩罚售卖的一方，而不在于惩罚购买的一方。但与传统观念上的“销售”行为不同，陆勇具有以下几个特点：

      （一）陆勇自身就是一个罹患慢粒白血病患者，而非盈利药商；

      （二）陆勇是在自己感受到了印度仿制药的疗效后才介绍给病友；

      （三）陆勇在转售药品的过程中，没有收取居间费用，也没有接受任何机构、个人的好处，其所有的药品均以成本价卖与病友；

     （四）陆勇所售的仿制药不仅没有损害病友的健康，反而对病友的病情控制起到了重要的作用；

     （五）在我国看病难、用药贵的大环境下，陆勇的行为让众多患者喘过气来，大大地减轻了经济负担。

       由此深入分析可知，陆勇的行为并不是有偿转让的行为，而是站在同为病友的其他购买者的角度，本着道义之心，帮助病友向印度药厂购买药品。此种行为应该理解为购买或者帮助购买，而非销售或者帮助销售，其行为不符合“销售”的构成要件。举重以明轻，既然刑法不惩罚购买行为，那么陆勇的帮助购买行为亦不应当被惩罚。

      三、从陆勇之定罪分析

      2011年《刑法修正案（八）》第33条对生产、销售假药罪的构成要件做了修改，取消了“足以严重危害人体健康”的要件，这意味着，即使陆勇为病友代购的仿制药没有损害病友健康，反而起到了很大的疗效，也不影响陆勇定罪。这个构成要件的修改有利有弊，一方面，它使得一些取证困难的销售假药行为得到更好地打击；另一方面，也使得一些不足以定罪的行为被纳入犯罪的范畴。若陆勇案发生在《刑法修正案（八）》出台之前，或许他可因没有造成“足以严重危害人体健康”的危险为由而脱罪。

        另外，法律对陆勇案之前的类似案件皆作了有罪处理。在中国裁判文书网粗略检索便可发现，因代购印度仿制格列卫而被诉销售假药罪的案件可达三十余起，且无一出罪，基本都被定以销售假药罪。唯一与陆勇不同的是，这些案例的当事人都有从中赚取居间费用、差价等行为，虽然刑法惩罚的是扰乱药品管理秩序的行为，而非人们的自利行为，但从这些判例也可推知，我国司法仍以法理优先，秉持实证主义。

       四、从法理与人情分析

       若因此便盖棺定论，认定陆勇触犯销售假药罪，恐怕会让国民在情理上难以接受。除了本文上述论证陆勇的行为不具有“销售”的性质外，也因为在我国当前较为严峻的药品环境下，品质上乘的进口药品费用高昂，低价的国产药品却难以保证质量，这使得药品海外代购市场的壮大早有时日，也有其必然性。若仅以刑法规定，人为地遏止这种需求的发展，只会背离人心，使我国法制丧失公众认同和信赖，影响社会的稳定。

        由此应当引发我们的思考，面对法理与伦理的冲突，我们该何去何从？电影中，这个两难抉择也摆在了法律的化身——警察面前。警察拘留了一个购买仿制药的患者，要求其供出药贩子程勇，患者们都声泪俱下地哀求警察别再追查。一粒小小的黄色药片，一边是研发公司数十年的心血和天价的研发费用，一边则是成千上万白血病患者的生命。于警察而言，尽职追查，一条条鲜活的生命可能会因此消失；放手不查，则有违自己的使命，涉嫌渎职犯罪。到底是保障我国药品管理秩序，保护研发公司的专利权，还是放手让患者吃得起救命药，捡回一条生命，这是法理与人情的博弈，是法律价值冲突下的典型的二难选择，也永远是值得我们思考的问题。

       所幸的是，湖南省检察院公开发布了沅江市检察院对陆勇作出不起诉决定的法律文书和释法说理书，对社会关切进行了回应，正如湖南省沅江市检察院在《不起诉的释法说理书》中所述“刑事司法的价值取向表现为人权保障与社会保护两个方面，对社会秩序的保护从根本上讲也是维护人民的共同利益需求。”“虽然陆勇的行为在一定程度上扰乱了我国药品管理秩序和对信用卡的管理秩序，但其行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。”在这场法理与人情的博弈上，我们欣慰地看到了“法内容情”的一幕，这不单单是实施了个案的正义，更是推动了我国药品制度的改革。

        针对药品的关税差价，我国自今年5月1日起，抗癌药在内的所有普通药品、具有抗癌作用的生物碱类药品及有实际进口的中成药进口关税降至零，这使得我国实际进口的全部抗癌药实现零关税。今年4月27日，已经发布降低抗癌药生产进口环节增值税税后的具体措施，其中包括103重已经上市的抗癌药。对已纳入医保的抗癌药实施政府集中谈价和采购，3家以上企业生产的，拟开展专项集中招标；生产企业不满3家的，通过谈判、撮合等方式，鼓励形成全国统一采购价格。对未纳入医保的抗癌药实行医保准入谈判。相信这对于我国癌症患者的治疗将是一个极大的帮助。（点击阅读原文，可浏览《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》）（图片来源网络，著作权利归原作者）