广信君达所弘法律师团队参加《创业时代企业完全法律指南》一书的编写

  发布时间：2017-12-26 00:00:03 点击数：

导读:7、企业债务人合并、分立后，原债权人应当向谁主张债权？【典型案例】A公司是一家家电生产企业，前几年为扩大生产出口规模，2013年1月与建设银行签订了为期2年的贷款合同，向贷款金额为人民币500万元。家电市场细分格

7、企业债务人合并、分立后，原债权人应当向谁主张债权？

【典型案例】

A公司是一家家电生产企业，前几年为扩大生产出口规模，2013年1月与建设银行签订了为期2年的贷款合同，向贷款金额为人民币500万元。家电市场细分格局，A公司分立为B公司和C公司，两企业形式均为有限责任公司。原有A公司被注销。

2015年贷款到期，新成立的两家法人企业拒不承担原A公司的债务，致使建设银行的贷款未得到偿还。建设银行经多次向B公司和C公司催还贷款未果，遂以两公司为被告起诉至法院，请求法院判令两被告偿还本金及利息。

两被告向法院答辩称，原贷款合同为A公司与建设银行签订，B公司与C公司非合同当事人，没有偿还贷款的义务。

【律师解析】

《公司法》第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。在本案中，A公司在分立前已和建设银行签订了为期2年的贷款合同，为了保障银行作为债权人的合法权益，依照公司法及相关司法解释的规定，理应由分立后的B公司和C公司为A公司的债务承担连带责任。因此法院最终支持了建设银行的诉讼请求，判令B公司和C公司对A公司的原有债务承担连带责任。

日常经济生活中，公司之间设立的债权债务法律关系越来越多，为了保证债权人的合法利益得到实现，防止债务人通过公司分立等手段逃避履行债务是很有必要的。因此《公司法》及相关司法解释有必要明确规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。

这里需要解释两个概念，即公司分立的类型：一个是新设分立，另一个是派生分立。所谓新设分立，也称解散分立，是指原公司注销登记的同时，变为两个新设的不同的公司。而派生分立，也称存续分立，是指原公司仍然存在的前提下，新设立另一家公司，两家公司之间法律地位相互独立。

【律师支招】

1、公司如果要分立成两个不同公司，要如何操作？

答：首先要董事会拟订分立方案报股东大会作出决议。《公司法》规定公司分立属于重大事项，分立方案必须经董事会提交股东大会讨论决定，并必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

其次，原公司股东就具体的分立事项订立协议。

再次，编制资产负债表和财产清单。

第三，沟通协调原有债权、债务等各项分立事宜，《公司法》规定股东大会作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。

最后，依法办理有关审批手续。股份有限公司分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

2、原债权人认为公司分立会减少原公司的资产，对将来实现债权不利的，怎么处理？

答：原债权人可要求原公司提前清偿、提供担保。

3、对新设公司而言，如何避免自己为原公司的债务承担连带责任？

答：可以在原公司起草分立协议，把债权人列作为分立协议的当事人之一，在协议中约定原公司分立后，原公司的债务由分立后的哪一家公司承担，或分立后的新设公司各自的承担比例。这样不承担或少承担原公司债务的新公司，就能减少负债，在新的领域中轻松发展自己的业务。

8、债权人申请债务人破产清算，应当承担什么的举证责任？

问题8、债权人申请债务人破产清算，应当承担什么的举证责任？

【典型案例】

2012年1月李某与B公司签订了一份《借款合同》，约定B公司向李某借款人民币1000万元，双方约定借款期限2个月及利率。合同签订当月李某即向B公司支付借款。同年4月，B公司却未按照约定向李某偿还借款及利息。截止到2013年10月，B公司拖欠李某借款本金、利息及违约金合计1200多万元。另查实，B公司存在多起诉讼及执行案件，该公司名下开发的位于某市**区**大道*号**大厦，已被抵押、查封或被预售，B公司也没有其他财产。

由于B公司不能偿还李某的全部到期债务，并存在多起诉讼及执行案件，且明显缺乏清偿能力。根据《中华人民共和国企业破产法》第七条的规定，李某向某市中院提出破产申请，恳请裁定B公司破产。

某市中院经审理后裁定,驳回李某申请B公司的破产申请，理由是：经法院委托第三方评估机构对B公司所有的**大厦整栋不动产进行评估，初评价值为人民币1.2亿元，高于申请人李某对被申请人B公司享有的1200万元本金及相关利息的债权。且未有其它证据证明该公司资不抵债，申请人李某的申请不符合法律的相关规定。

李某不服某市中院裁定，向某省高院提出上诉。

二审法院审理后认为：

1、B公司对李某享有1150万元借款本金及相应利息到期债权的主张并无异议，根据《中华人民共和国企业破产法》第七条关于“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”的规定，李某具有申请B公司破产清算资格。

2、B公司虽不同意李某提出的申请，但对于公司自身财务、经营等基本状况，以及李某提交的相关证据均未予以说明，亦无相反证据证明公司经营情况。一审法院认定的第三方评估公司对涉案不动产出具的初步评估报告，系为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据，报告本身亦不能说明B公司现今资产与负债的基本情况。

3、B公司未就最高人民法院公开网站显示的该公司为被执行人的多宗案件的执行情况进行举证说明，亦未按本院要求提交B公司2012年度之后企业年检资料，以说明企业的基本经营状况。

最终二审法院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。B公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，具备破产原因，债权人李某可以向人民法院提出对B公司进行破产清算的申请。申请人李某对B公司提出的破产申请，符合法律规定，最终裁定：撤销原审法院不予受理的裁定，指令某市中级人民法院受理李某对惠州B公司的破产清算申请。

【律师解析】

从上文案例可看出，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条规定，要申请企业破产，必须具备以下几点条件：

1、债权债务必须依法成立；

2、债务已到清偿期；

3、债务人未还全清偿且资产不足以清偿全部债务

4、债务人明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

实践法院除参照上文法定条件外，同时也考虑以下几方面因素：

1、债权人是否为金钱给付性质债务。注意这里要求被申请破产的债务人的必须负有给付金钱性质的债务，其它劳务或提供服务的债务不能破产债务。

2、从账面上看，债务人的负债是否高于资产，或即使债务人资产高于负债，但现存资产不能变现偿债。

3、经法院强制执行债务人资产，仍无其它财产可偿还债务。

4、即便债务人现有资产一时不能变现，但从技术、政策、创新能力等综合考虑，债务人仍有较大发展潜力，有能力偿还所欠债务。

【律师支招】

企业要想证明债务人符合破产条件，建议从以下几方便入手收集资料。

1、收集债权人持有合法债权的证据，如合同、保函、供货单等。

2、向法院起诉债务人，向债务人主张偿到期债务，并申请法院强制执行生效的判决，务求证明债务人经强制执行，仍不能偿还债务的法定申请破产条件。

3、收集债务人企业营业执照、税务登记资料及缴税记录，证明债务人企业是否正常运作，是否有赢利收入。

4、收集债务人相关的知识产权情况，证明债务人是否具备创新能力和技术实力。

5、在全国企业征信系统、法院裁判文书网等系统收集债务人企业相关的判决的执行情况，证明债务人的负债情况。

6、收集债务人资产拍卖、变卖的情况，证明债务人资产的变现能力大小。

通过收集上述几点资料，务求尽可能收集更多债务人资不低债的资料，以便在申请破产能得到法院的支持。

问题9、有限公司资不抵债，股东需承担什么风险和责任？

【典型案例】

2015年4月，李某、张某、陈某和黄某四人合谋在北京设立一家互联网游戏软件公司，注册资本100万元。四人约定李某出资人民币20万、张某人民币出资30万、陈某以一款手机软件APP的著作权出资（作价25万）、黄某各出资人民币25万，并约定当年7月1日前完成全部出资。

2015年9月股东李某发现，但黄某只出资了20万元人民币，仍欠5万元出资款未打到公司账上。股东陈某手机APP软件经过评估后，价值10万元，远低于当初约定的25万元出资额。另外公司成立以后，股东张某通过购买办公用品的名义，把10万元出资款以货款的名义打到其妻掌控的一家文具用品公司。2016年1月李某多次以公司的名义向张、陈、黄三人主张完成履行出资义务。三人总是以各种理由推辞。

经过几年的经营，公司经营不善，于2017年1月依法向法院申请破产。截止到2017年1月31日，公司共欠外债人民币150万元。

【律师解析】

随着市场经济的深入发展，公司资不抵资申请破产的案例也日渐增多。一般情况下公司由自身全部资产偿还债务，股东是不需要承担偿债义务的。但有三类情况是例外：

1、股东出资不足。

所谓股东出资不足，是指股东取得一定股份而未相应给付或者是无代价而取得股份。结合上述案例的情形，股东黄某就是这种情况。

股东出资不足的责任分为两部分:

（1）、由于违约反发起人之间的约定，本质上是一种违约行为，根据《合同法》的相关规定，黄某除了向公司补足欠缴的出资款外，应当向其它四位股东承担违约责任。

（2）、股东足额出资，是公司对外履行完全债务的基石。一旦股东出资不足，公司无足够资本支付外债，将直接影响债权人的利益。因此《公司法》规定，对因股东出资不足造成公司资不抵债的，该股东在出资不足的范围内对公司的外债承担清偿责任。

2、股东出资不实。

《公司法》规定，股东除货币出资外，还可以以实物、有价证券、知识产权等可以评估作价的财产出资。而所谓股东出资不实，是指股东以非货币出资时，出资资产价值低于约定的出资额。与股东出资不足区别的是，由于出资人对内已向公司履行出资义务，因此出资人之间没有违约的情况产生，出资人不承担违约责任。

出资不实的出资人仅在出资不实的范围内对公司外债承担清偿责任。

3、股东非经法定减资程序，抽逃出资的。

抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。常见的抽逃出资形式主要有：a、验资后直接非法转出资金；b、虚增债权债务关系转出资金；c、关联交易。本案当中的张某的就是属于第三种情况，即张某以购买公司物品的名义把出资转到其妻名下的公司。

4、股东出资不实或出资不足的法律责任。

《刑法》第一百五十九条规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；

4、其它股东的责任。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第十三条第三款：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

【律师支招】

1、当前正值传统经济向互联网经济转型，企业出资人在认缴出资时，应当谨慎评估行业发展情况并了解企业自身的发展状况，避免出现高额认缴、低额实缴的情况。

2、虽然公司法已取消最低注册资本限制，并取消验资情况。但企业可通过《章程》约定各股东的出资额，并约定验资程序。对以非货币的实物出资，应该通过第三方评估作价，以便向其它股东及债权人公示的出资情况。

3、《章程》可约定对关联交易、重大资产处置等情况需经出席股东（大）会并持有2/3表决权股东通过，避免股东关联交易或抽逃出资。

4、在运营中应保持适度的谨慎，避免增资过快、过度的扩张所带来的高额外债。

10、破产债权人申报债权要注意哪些事项？

【典型案例】

本案原告为工商银行B支行，被告为C公司。被告C公司于2006、07年间分别向工商银行B支行申请贷款200万和300万，期限2年。2009年上述2笔款项到期后，被告C公司至今一直未按期归还。2010年工行B支行依法向法院起诉C公司，要求偿还贷款500万元及利息，并向法院申请C公司破产。

【律师解析】

一、首先要确认债权人有合法债权存在，案例中就提到，工商银行先向法院起诉，要求确认合法债权存在且已到期，要求债务人偿还债务。在案件审理过程中，法院就可查明并确认债权债务关系、债权数额、有无财产担保等情况。

二、要留意申报债权的时间限制。

《破产法》及司法解释规定，企业应当自收到通知债权人应在收到通知后30日内，未收到通知的自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。

三、破产债权申报中的特别事项。

(1)债务人的保证人，或者其他承担连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其替贷清偿的份额申报债权;尚未代替债务人清偿债务的，可以以其对债务人的将来求偿权预先申报债权（债务人已全部清偿的除外）。

【律师支招】

什么样的债权可申报？

答：除了债权人合法持有且到期的债权之外，下面几类债权在破产债权申报期间，也可同时申报：

1、未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，当事人可以向管理人申报债权。

2、附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

3、连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

4、连带债务人数人被裁定适用《企业破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。

5、管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

破产企业的员工工资、所负税费是否需另行申报？

答：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报。

债权若有利息，什么时候停止计息？

答：债权有约定利息的，自破产申请受理时起停止计息。

申报债权时，应当提供什么证据？

1、债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。

2、债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

问题11、合伙债务与个人债务冲突，如何清偿？

【典型案例】

广州的黄小姐和陈小姐打算二人共同出资合伙开一小服装店，两人以合伙店铺的名义向李先生租赁一间位于*区的门面房屋经营，租期1年，每月租金5000元。同月黄小姐又个人名义向张先生订立装修合同，合同总金额10万元，用来两人即将开业服装店。

服装店开业5个月后，由于经营不善，黄、陈二两打算服装店结业。此时黄、陈二人共欠李先生房屋租费5万元，另黄小姐仍欠张先生3万元装修款。而店铺结业时经清点，仅有合伙财产3万元。现李先生和陈先生分别多次向黄小姐、陈小姐催还债务未果，分别向某市某区法院提起诉讼。

【律师解析】

案例中的情况在现实生活中很常见，特别是在个体经济发达的沿海省份，经常出现个人债务和合伙债务冲突的情况。针对此类情况，民商法理存在两种不同处理意见：一是关存债权原则；二是双重优先原则。

（一）并存债权原则

所谓并存债权原则是指合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人的个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿，合伙债务与个人债务不区分清偿顺序。

并存债权原则的优点是充分、全面地保护合伙债权人的债权，重点体现了合伙人对合伙债务清偿的彻底性和无限连带性。但缺点是也十分明显，并存债权是以牺牲合伙人个人债权的利益为前提，对合伙人个人的债权是不公平的。

（二）双重优先原则

所谓双重优先原则就是区分合伙人个人债权人和合伙债权人债权，明确合伙人个人债权人优先于合伙债权人从合伙人个人财产得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人债权人从合伙财产中得到满足。

双重优先原则即区分了合伙债务和合伙人个人债务的不同，划分了两种财产的性质，比起并存债权原则跟能公平合理地维护合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益。

我国法律实际上也是参考双重优先原则。

《合伙企业法》第三十八条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；

第三十九条 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任；

第四十二条 合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；

债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

【律师支招】

今后生活中遇到类似情况，如何处理？

首先，债权人在订立合同时，与合伙企业各合伙人明确约定该债务（合同）是合同债务或个人债务。

虽然本案中陈先生可在法庭中主张装修合同实际是用于店铺的经营，但由于陈先生是跟黄小姐（合伙人）个人签订合同，难以要求合伙企业承担相应债务。相反合伙企业也因实际享受合同的权利，而不可避免的承担相应债务。

其次，合伙企业在批准新合伙人入伙时，应当了解候选合伙人的资信情况。

生活常有合伙企业的合伙人因个人债务涉诉，被法院强制执行该合伙人在合伙企业的财产份额，导致合伙企业的资产意外减少。

再次，无论是合伙企业刚设立，还是新合伙人入伙，都应明确除经合体合伙人一致同意外，合伙人个人名义对外订立债务，应由个人财产承担。这样可较好的区分合伙债务及个人债务，避免个人债务由合伙企业承担的问题。

问题12、企业破产、为该企业提供担保的企业是否受牵连？

【典型案例】

A公司是一家从事建材行业的企业，前段时间房产行业发展前程较好，为扩大生产，A公司向B银行申请贷款，并请同行的C企业向银行做了担保。C企业向B银行出具《保函》，并向B银行签订合同，以自有的厂房向B银行担保A公司债务（未办抵押）。后因经营不善，A公司不能按期偿还B银行贷款。B银行向法院起诉，要求A公司偿还贷款，且要求C企业承担连带责任。同时B银行向法院申请A公司破产。

【律师解析】

企业被申请破产，那么之前为企业债务提供担保的企业，对相关债务是否承担相应的担保责任呢？

答：首先要判断担保合同或保证约定是否合法有效。根据《中华人民共同国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

另据《中华人民共和国担保法》（下称担保法）第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

结合本案，未出现上述法条列明的情况，一般情况下C企业需要为债务人（A企业）的债务承担连带责任。

其次要判断企业要承担的担保责任是何种担保责任？

答：担保责任分物的担保和人（含法人）的保证责任。所谓物的担保是指企业以自身的固定资产对外债承担担保责任。根据《担保法》及相关司法解释规定，提供物保必须按法律规定办理相关手续（如汽车质押，必须占有、控制汽车；不动产抵押必须办理登记），才发生担保法律效力，否则担保企业仅需承担违约责任。

所谓保证是指企业以自身的信誉、资产为保证，担保债务人履行债务的情形。保证又分为一般保证和连带责任保证，所谓一般保证是指债权人只有要求债务人承担责任，在债务人无法完全清偿债务情况下，保证人才承担相应补充连带责任（又称先诉抗辩权）。所谓连带责任保证，是指债权人可选择要求债务人或保证人承担全部的债务。

但据《担保法》第十七条第三款规定，债务人被申请破产的情况下，保证人必须对破产债务承担连带责任。

结合本案，C企业向B银行出具《保函》并签订抵押合同，但由于厂房是不动产，根据《物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。厂房未办抵押登记，因此厂房抵押权不生效，将来即便B银行胜诉仍无法行使抵押权优先受偿。

那么担保人需要承担的债务范围有哪些？

答：据《担保法》第二十条规定，担保人承担债务范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。若当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

什么情况下担保人不需要承担保证责任？

答：《担保法》第二十三条、二十四条及其它司法解释规定，未经担保人书面同意而变更主合同和主合同债务人的，担保人不再承担担保责任。

担保人在承担破产企业债务后，如何救济自己？

答：据《担保法》及司法解释、《破产法》及司法解释规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人或担保人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

【律师支招】

企业需对外债进行担保，要注意防范哪些风险？

答：首先要对个被担保的债务、企业偿债能力进行严格的尽职调查，了解公司的经营状况，资产状况，防范企业的破产风险。

其次，要对严格按照法律或公司章程的规定，执行对外担保的表决程序。

《公司法》第十六条、第一百零五条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。若公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经出席股东会或者股东大会的其他股东所持表决权过半数通过该决议，且关联股东不得参与相关事项的表决。

若是上市公司对外担保，《公司法》则有更严格的规定：第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。且按中国证监会的相关规定，上述重大对外担保须对外发布公告。

再次，企业要建立一套健全的公章使用、监督制度，避免个别股东或实际控制人未经公司表决程序，单独对外签订合同。

最后，企业对已经对外签订的担保合同要定期进行复查，了解主债务的履行情况及债务企业的运营情况，一旦发现主债务合同已逾期、债务人已变更或债务人已破产，要及时向债务人或法院主张权利。

13、擅自将公司资金借贷他人或为他人提供担保，公司要承担责任吗？

【典型案例】

2006年3月，招行某支行与**集团公司签订了一份借款合同，**集团向招商贷款1000万元，借期1年。同年6月8日，**集团公司旗下A公司向招商出具《不可撤销担保书》，为上述借款提供连带责任保证担保。同年4月，A公司又与招行该支行分别签订了两份《抵押合同》，约定A公司以其相关土地使用权和房产为上述借款提供抵押担保，双方并办理了抵押登记手续。

至2007年，某某集团公司未按期偿还借款本息、A公司也没有履行担保义务，招行某支行遂向法院起诉，要求某某集团公司履行还款义务，A公司承担担保责任。

法院经过某市中院一审和某省高院二审均认为A公司提供担保的股东会决议无效，故判决A公司向招行某支行出具的担保无效。理由主要为：作为债权人，招行某支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。《股东会担保决议》中共盖有5枚印章，除某某集团公司外所盖印章均不是真实的，招行东港支行没有尽到合理的必要的审查义务。另外，某某集团公司是A公司的股东和实际控制人，在《股东会担保决议》上也加盖公司印章，违背公司法的规定，招行某支行应是明知的。因此，《股东会担保决议》所盖五枚印章均无效，《股东会担保决议》事项并未经过股东会的同意，该《股东会担保决议》因缺乏真实性，导致担保合同无效。招行某支行没有尽到审查义务，存在过错，对担保合同无效，应当承担相应责任。遂根据担保法解释第七条的规定，判决A公司对某某集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。

【律师解析】

本案争议焦点在于《公司法》规定公司对外担保必须经董股决议通过的规定，是否属于《合同法》第五十二条第五款的。

2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

【律师支招】

依据我国《公司法》第十六条第二款规定，公司股东或实际控制人对外担保，必须提交股东（大）会通过决议。这里有几点需要受担保人做尽职调查时注意的：

A、相关决议的股东会召集程序是否合法。

《公司法》第四十条规定，临时股东会由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召集。因此受担保人在对股东会会议记录等文件进行尽职调查时，应注意审查股东会召集主体及人数是否合法。

B、相关决议股东会的表决程序是否合法。

关联股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，由于自身处于相对控股地位，且与关联交易有利害关系，容易损害公司利益，因此根据《公司法》第十六条第三款的规定，关联股东或实际控制人不得参加相关决议的表决。

C、决议通过的人数或股权份额是否合法。

公司对外担保属于公司决议的一般情形，因此据《公司法》第一百零四条第二款规定：必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。如果是上市公司，且对外担保金额超过公司资产百分之三十，应当由出席股东大会的股东所持三分之二表决权的股东表决通过。

D、具体要从哪些方面入手查询上述内容？

可从两方面相互查询、印证:先是要求公司提供相关的股东会表决的决议和会议记录。再从外部工商登记查询公司的股东名单和公司章程，结合股东会会议记录来核实表决程序是否合法有效；参与表决的股东人数是否合法；股东是否具有表决资格。

针对上市公司，《证券法》第六十七条规定：发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告。因此上市公司对外进行担保时，也可从证券监督管理机构和证券交易所的公开渠道查询相关公告，核实相关股东会表决情况。

弘法律师团队洪树涌、陈俊先、麦云妹