【战队文章】注册商标商品犯罪出罪辩点（中）

原创 洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队

注册商标商品犯罪出罪辩点（中）

----假冒注册商标罪出罪辩点

2月，本号文章初步论述注册商标商品犯罪出罪辩点（上）----假冒注册商标罪出罪辩点(初论注册商标商品犯罪出罪辩点（上）)。文章分别从商标是否成功注册、是否成功续期、侵权商标与保护商标是否属同一范围等方面论述假冒注册商标罪出罪辩点。本期，将从商标的相似性展开论述。

关键字：相同商标、近似商标。

一、 什么是相同商标？什么是近似商标？

相同商标和近似商标，这两个概念在民商法领域和刑法领域既有交叉，又有区别。

2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

该《解释》第九条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

上述是民商法领域对相同商标和近似商标的注解，那么刑法又如何认定昵？

2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

2020年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

显然，民商法领域与刑法领域相比，刑法领域对商标的近似性和同一性更为严格，只有完全相同或视频上基本无差别，并足以对公众产生误导，才能构成假冒注册商标犯罪。而近似商标的情形，除了整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源，还有一种情形是属于让消费者产生联想，让消费者误认为近似商标的产品与注册商标产品来源同一厂家。

二、刑法上如何理解“相同商标”？

刑法上意义上的相同商标，主要是指，商标从字体、字母大小写或者文字横竖排列、之间的间距、商标颜色等方面，与注册商标之间基本无差别的，无法让消费者明显的识别并区别不同商标。那么实践中从刑法上如何对相同商标做区别？且看以下案例：

[案号]：（2011）杨刑初字第301号

【基本案情】

上海市闸北区人民检察院指控：被告人陈侠武从2009年4月起，租借本市天目西路99号地平线通讯市场4楼30号商铺，以虚构的“上海瑞泰通讯设备有限公司”名义，从事手机销售。2010年4月6日，被告人陈侠武以每部390元的价格销售给他人“步步高”品牌“i508＋型”和“K303＋型”手机各40部，销售金额3.12万元。同年4月8日，被告人陈侠武又以同样的价格销售“步步高”品牌“i508＋型”手机50部，销售金额1.95万元。两次交易的销售金额共计5.07万元。经鉴定，上述130部手机均系假冒“步步高”品牌手机，其中“i508 ＋型”手机使用了“BDK”标识；“ K303＋型”使用了“BBK”标识。“BBK”商标由广东步步高电子工业有限公司依法注册，核定使用商品范围包括移动电话。被告人陈侠武明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。上海市闸北区人民检察院遂以被告人陈侠武犯销售假冒注册商标的商品罪，向上海市杨浦区人民法院提起公诉。

【裁判结果】

诉讼过程中，上海市闸北区人民检察院以证据不足要求撤回对本案的起诉。上海市杨浦区人民法院裁定准予撤回起诉。

【裁判要点】

商标虽只有一字之差，读音也相近，但从视觉上仍具有明显的识辨性，不属于刑法规定的在视觉上基本无差别的情况，不应认定为“相同的商标”。

【律师分析】

该案例中，注册“BBK”商标与“BDK”标识明显不属于“完全相同”的范畴，法官从“基本相同”和“两商标在视觉上的基本无差别足以对公众产生误导”两个方面入手，对注册“BBK”商标与“BDK”标识进行对比分析。

首先，注册“BBK”商标与“BDK”标识具有较大区别。

根据《刑法》及司法解释对“基本相同”的要求，文字商标认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同，否则在视觉上难以达到基本无差别的要求。但本案中，注册商标“BBK'，系文字商标，而被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”，两者普通人只要施以普通的注意，就能发现“D”和“B”在视觉上的差别，故而两者不属于刑法上的“基本相同”商标。

其次，足以对公众产生误导的标准，应以普通消费者注意程序为前提。

《刑法》及司法解释对足以对公众产生误导的标准并无较准确规定。这里借用2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：第十条　认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

所谓普通的识别能力，不要求普通消费者具有特别的知识经验或者在购买商品时对商标的观察施以特别的注意力，只要以普通的消费知识经验，施加普通的注意力，在隔离观察的情况下，不能区分两个商标的细微差别，即可认定两个商标属于“相同的商标”。反之，能区分两个商标差别的，属于“相同的商标”。

最后，审查商标近似性，既要从全局比对，又要结果局部比对。

2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

综述，针对商标近似性或基本相同，民商法与刑法领域标准不一，民商法领域偏向于从形体、字体、含义或者图形的构图及颜色、以及立体效果近似或容易产生联想即可，而刑法领域要求形体、字体、含义、颜色几近无差别。民商法认定范围的外延明显大于刑法领域。因此审理、处理刑事案件中，应当严格把握无差别的标准，防止打击范围扩大化。

参考文献：刑法上“相同的商标”的判定：陈侠武销售假冒注册商标的商品案 | 经判例 · 第49期 经济犯罪法律评论 2015-06-10

（作者：陈杰华、范国兵 单位：上海市杨浦区人民法院　 来源：人民法院案例选）