「战队文章」以犯罪论体系中不作为犯理论检视“注视下溺亡”案

  发布时间:2021-02-24 21:48:23 点击数:
导读:胡莎洪树涌点击添加图片描述(最多60个字)编辑 根据犯罪论体系第一阶层构成要件符合性中危害行为之不作为的成立条件理论、不作为的因果关系理论、危害结果的客观归责理论等刑法学理论,“注视下溺亡”案中的涉事民警

胡莎 洪树涌 

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根据犯罪论体系第一阶层构成要件符合性中危害行为之不作为的成立条件理论、不作为的因果关系理论、危害结果的客观归责理论等刑法学理论,“注视下溺亡”案中的涉事民警、辅警,不应构成不作为犯罪。本文通过将为入罪设置层层关卡、为入刑设置层层筛选的犯罪论体系理论,具体运用至热点社会事件的分析解读中,以期读者能清晰地感受到刑法学理论的专业化和精细化,使读者们感受到刑法学所具有的独特知识魅力。

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一、构成要件符合性中危害行为之不作为成立条件理论的不足之处

由于行为具有直观、外在、具体的特性,因此在分析刑事案件时,必须首先分析危害行为,而危害行为的三种方式是作为、不作为和持有。“注视下溺亡”案中的危害行为是警察不及时救助,而只是“注视”望江十七岁少女溺亡的危害结果发生,这是一种不作为。刑法中不作为的成立条件,包括行为人具有作为义务、行为人具有履行作为义务的可能性和行为人最终没有履行作为义务。

首先,作为义务也称为保证人义务,其既是判断不作为犯是否成立的核心,也是难点。一般来说,作为义务来源理论是“形式四分说”,主要有先行行为所引发的义务、法律所规定的义务、职务或业务行为所产生的义务和法律行为所产生的义务等四种义务。“注视下溺亡”案只涉及前面三种作为义务来源理论。

1.涉事民警、辅警站在水边劝导少女不要轻生的行为,是否属于能产生涉事民警、辅警具有立即救助少女的作为义务?刑法理论中一般认为先行行为是指违法犯罪行为,而站在水边劝导少女不要轻生,属于合法的行为。合法的行为能否作为先行行为?这在刑法中有两个经典的例子,一是带邻居家小孩去游泳池游玩,邻居小孩落水,是否能依据照看小孩这种合法的先行行为引导出行为人具有救助小孩的义务?二是正当防卫致使不法侵害人重伤后,实施了正当防卫这种合法行为的防卫人,是否具有立即救助不法侵害人的义务?笔者对此持否定态度,因为合法行为引起刑事责任的观点,明显与生活常识不符,缺乏说服力。

2.《中华人民共和国人民警察法》第21条的规定“人民警察遇到公民人身处在其他危难情形,应当立即救助”的法律规定,能否成为涉事民警、辅警在刑法上具有立即救助少女作为义务的依据?不能,因为该法律规定,只说明涉事民警、辅警的行为具有行政违法性,应该承担行政责任,而不能直接推导出行为人据此应承担刑事责任。公安部《110接处警工作规则》第23条虽然规定处警民警应当按规定着装,警容严整,携带必要的警械、通讯工具等处警装备;专职处警民警应当掌握基本的救人、救灾及医疗救护技能。而本案中的涉事民警、辅警确实违反了该工作规则,未履行行政法上的义务,未携带游泳圈、绳索、充气船等专业救援工具。但是该工作规则的效力位阶未达至法律的高度,不能成为刑法中的作为义务来源。如果因涉事民警、辅警救援工作缺乏专业化、职业化而被追究刑事责任,即“坐牢”,这明显有点荒谬,刑法并未明文规定“不专业罪”或“缺乏职业化罪”。当然,如果上述《人民警察法》有“如果不及时履行救助义务,相关人员应承担刑事责任”的规定,则可以考虑承担刑事责任,但《人民警察法》没有这种规定。

3.警察执行公务的职务或业务行为,能否产生刑法中的及时救助少女的作为义务?能。涉事民警、辅警具有职务或业务上的及时救助少女的义务。因为依照人民群众对被外派处置跳河自杀者的警察的身份期待,在紧急危险下,警察应身先士卒,兵贵神速,必须争分夺秒地展开救援,否则必定会贻误战机。根据职务或业务产生作为义务的理论,“注视下溺亡”案中的录视频者是普通人民群众,其没有警察的职务身份和业务要求,因而与刑事责任无涉。另外,涉事民警、辅警这种救助义务在紧急情况下不能因警察为了确保自身安全而免除,因为《刑法》第21条第3款明文规定:关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。易言之,刑法中在他人利益被侵害的紧急情况下,如果警察为确保自身安全而未积极履行职务或者业务上的义务,不能以适用紧急避险的正当化事由免除刑事责任。但这种抽象的规定在某种程度上不符合生活常识,而且与公安部的具体操作规则相反。公安部的《公安执法规范》中规定,对于溺水自杀类警情,一般来说,应确保自身安全,坚持近岸器械救援,不轻易下水,这是处置溺水警情的基本原则。这也能说明为何在社会生活中,《刑法》第21条第3款被束之高阁了。因为即使涉事民警、辅警具备职务上或业务上的作为义务,还应判断其是否具有履行作为义务的可能性和危害结果是否出现之后,才能确定是否满足犯罪论体系构成要件符合性,而当时不能期待警察贸然下水施救,要求其贸然下水是反人性的。反人性的规定,注定会被实践所抛弃。

其次,满足作为义务要件后,还应判断涉事民警、辅警是否具有履行及时救助少女这一作为义务的可能性?意即避免出现少女死亡结果的现实可能性。其实该问题考察的是未履行作为义务与少女溺亡结果之间是否具有因果关系?涉事民警、辅警是否可以扭转少女跳河后被溺亡这一因果发展方向,阻断因果流程,以此避免少女死亡结果的出现?根据犯罪论体系,应在危害行为、危害结果之后的因果关系部分专门予以探讨。

最后,不作为成立条件之三是未履行作为义务。虽然“未履行作为义务”是不作为犯成立的三要件之一,但笔者认为在刑法中,该要件根本没有独立存在的必要,因为行为人是否未履行作为义务,完全依附于何为作为义务,只有确定何为作为义务,才能判断是否履行了作为义务。

上文针对警察是否具有作为义务、警察是否具有履行作为义务的可能性和警察最终没有履行作为义务三点的论述,可令我们理解为何我国当前对不作为犯理论的研究,要放在作为义务来源或保证人地位理论,或者放在不作为因果关系判断上,而不是放在不作为的三个成立条件上,因为这三个成立条件只是一个初级、表面、粗糙的分析框架。同时,采用上述“形式四分说”的作为义务来源理论,会导致出现一些与生活常识不符或经不起推敲的结论:合法行为会引发刑事责任、违反行政法规的行为也会产生刑事责任、职务或业务上的义务会鼓励警察不顾自身安危盲目下水救人。另外还可以发现,成立不作为犯的作为义务来源其实种类繁多、千差万变,上述列举式的“形式四分说”根本不足以概括其全部内容,因此有学者主张借鉴德日刑法学中的“机能二分说”,也称为实质的义务来源学说,其将作为义务分为对法益的保护义务和对危险源的监督义务,将是否构成不作为犯罪问题的论证重心,放在保护被害人的生命、身体健康等利益,监督可能会损害被害人的生命、身体健康等利益的各种危险因素,避免出现损害被害人的生命、身体健康等利益的危害结果。但笔者认为,根本没有必要将义务来源区分为对法益的保护义务和对危险源的监督义务,因为对法益的保护义务,即保护此法益的义务,而危险源监督义务是指监督、管理危险源,如果不监督、管理该危险源,法益将会被侵害。很明显,危险源监督义务,实际上可最终还原为法益保护义务,二者本质内涵一样,无作此区分的必要。 ❶ 同时,我国刑法目的也是法益保护,如果处罚不作为的正当根据也是法益保护,这明显属于简单套用抽象理论,对于为何违反保护法益义务即要遭受刑事处罚,该理论对该问题的回答,依旧毫无理论说服力。至于作为义务来源理论之所以至今无定论,各种学说林立,是因为作为义务中的作为之危害行为,种类繁多,无定型性,而且极其琐碎和生活化,难以实现大一统。因此判断行为人是否成立不作为犯的论证重点,不能再放在义务来源理论上,而应该放在不作为的因果关系上,即判断能否将被害人死亡的结果归责于行为人。

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二、应采纳构成要件符合性阶段的因果关系和结果归责学说

本文赞同应从加剧或者促进法益恶化状态的事实角度,即存在引起与被引起的因果关系关系角度来论证不作为犯是否成立❷ 。只有行为人是主动、自愿、亲自设定了面向法益侵害结果的因果历程,并对其进行排他支配利用的,行为人才应承担刑事责任❸。而本案中,是轻生少女主动、自愿、亲自设定了面向死亡结果的因果历程,其改变静止状态,使事态突然严重恶化,而岸上的劝导警察,作为事实条件,并不会使事态恶化,而是在努力使事态好转。

但是,有人会根据不作为因果关系理论中的他行为说,主张两名警察在应该阻碍、防止或避免少女溺亡时,却在从事与直接下水救助无关的注视观察行为,因而认为注视观察行为是望江十七岁少女突然跳入河中溺亡这一损害结果发生的原因。但这只是一种假设的事实因果关系,无法达到完全确信,这在规范上也不具有说服力。因为在当地户外天冷水深这一介入因素下,极有可能出现警察贸然下水后身体发生抽搐而死亡的结果,同时判断警察是否应承担刑事责任,应站在警察的立场,根据警察的社会生活经验,判断少女溺毙这一危害结果发生的现实可能性。由于少女一心求死,其让身体快速往深水区滑的行为,使得警察的注视行为,不再是必然、内在、直接或间接地导致少女溺亡结果,而是被害人自我戕害的行为导致自己溺亡。另外,如果警察在少女刚沉入水中时即跳入水中,积极、快速地贴近救援,极有可能会被不断挣扎的少女基于求生本能拖入深水区一起溺毙,这就是合义务的择一举动,也称为合义务的替代行为,亦即,即使不作为人履行了作为义务,危害结果还是会出现,行为人对危害结果不具有避免可能性,因此不作为的因果关系不成立。

另外,根据举重以明轻原理,如果情节更严重的行为不应构成犯罪,那么情节较轻的行为更不应该构成犯罪。例如妻子或者丈夫在实施自我损害的自杀行为时,另一方未阻止、未救助,另一方不应构成犯罪。因为在特别尊崇公民自由意志的刑法中,自杀是配偶在行使自我决定权,配偶应独自对自己的各种私人事务负责,另一方无权以阻止的方式或救助的名义剥夺配偶自杀的行动自由,另一方应尊重具有答责能力的配偶的自杀意志。❹如果另一方阻止配偶自杀,或配偶自杀后予以救助,这是基于爱的行动,既是道德高尚的举止,也是符合婚姻法上夫妻之间相互扶助的义务,但不能以此偷换概念,强行将婚姻法上的义务,演化为刑法中不作为犯中的阻止义务或救助义务。如果这成为刑法中的阻止义务或救助义务,会助长以自杀相威胁的不良风气,浪费医疗资源和司法资源,严重影响他人正常的生活、工作、娱乐等活动,而“注视下溺亡”案中,警察和少女本质上是陌生人关系,没有亲属或血缘关系,少女在实施自我损害的自杀行为时,即使警察事前没有有效阻止,事后没有及时救助,警察也不能以此承担刑事责任,因为自杀是少女在行使自我决定权,作为陌生人的警察应尊重具有答责能力的少女的自杀意志,警察基于职业或义务上的要求,对少女的自杀行为,在少女跳河前予以劝解阻止、少女跳河后予以救助,只是因为缺乏专业救助设备和救助能力而未成功救援,只能说是救助失败,而不能认为警察没有及时救助而将少女溺毙的危害结果归责于警察,死亡结果应该是归责于少女自身,这属于被害人自我答责的范围。

被害人自我答责理论有一个经典的案例——“不阻止男友泼硫酸”:男友在女友化学实验室玩,男友抱怨女友工作太忙而开始和女友吵架,女友指着看似饮用矿泉水的小瓶硫酸液体说:泼点让你冷静一下。男友听闻后,自己将液体拿在手中继续争吵,后情绪激动,将液体倒在自己头上,瞬间男友头部、脸部被严重灼伤,女友惊恐不已,将男友送至医院治疗,鉴定为重伤。按照被害人自我答责理论,导致该案危害结果发生的,是被害人自己误将硫酸泼到自己头上的行为,被害人应对该危害结果自我答责,其女友不应对危害结果承担刑事责任。从最终的救助情形来看,女友也采取了积极的救助措施,阻止了灼伤的后果进一步扩大。

但可能有人仍认为女友应为男友重伤的结果承担刑事责任,因为女友不应该提议泼硫酸,应该阻止男友手持硫酸,认为若女友实施了他人内心所期待的特定行为——事先阻止男友手持硫酸,那具体结果不会发生,其不作为就是具体结果发生的条件因果,具有因果关系。而笔者认为这种观点是将一个普通的人,放在了能操控他人生死、守护他人健康疾苦的造物者地位,这明显是一种不合理的道德期待,也是一种毫无现实根据的盲目信赖。在“注视下溺亡”案中,“吃瓜群众”心理的正常预期,是在少女未跳河前,期待警察阻止少女跳河,在少女跳河后,期待警察直接跳河或快速脱去厚重的衣服,扑通一声跳入水中,拼命游向少女,不顾一切的奋力救助少女。这是一种极其苛刻的道德义务。这种道德义务在事发当时并不明确,其缺乏具体的内容,不具有行为指导性,该如何履行该道德义务,对施救者来说不具有预测可能性,施救者不知道自己何时会陷入道德义务之中,如果以未履行该不明确的道德义务为由,认为警察的注视与少女的溺毙具有刑法中的因果关系,将少女的死亡结果归责于被告人,这对救助失败的被告人来说,是极不公平的。

❶【日】佐伯仁志著:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年版,第72页。

❷黎宏:《排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路》,载《中外法学》2014年第6期。

❸黎宏:《排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路》,载《中外法学》2014年第6期。

❹参见冯军:《论配偶刑法上的作为义务》,载《政治与法律》2017年第5期。



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